案情：被告人刘某原系某国有企业副经理。2001年，该企业转制上市，成为国有资本控股的某股份有限公司。当年，某省国资局向该公司股东会推荐刘某担任公司董事，经选举，刘某当选为董事。2002年，该公司在向外招聘总经理未果的情形下，经董事会研究决定，聘刘某为公司总经理。刘某利用担任公司董事的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财20余万元，同时他还利用担任总经理的便利，侵吞本公司财产10万余元。被告人王某原系上述国有企业某市分公司经理，企业转制后，经刘某的提名，其被股份有限公司董事会任命为某市分公司经理。王某利用担任分公司经理的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财30余万元。

本案在审理中，对于被告人刘某与王某的主体身份和构成何罪的认定，存在不同的意见。第一种意见认为，刑法第九十三条第二项所称国家工作人员包括在国有公司从事公务的人员，而国有公司包括国有独资公司和国有资本控股的股份有限公司和有限责任公司。刘某与王某均在国有资本控股的股份有限公司担任领导职务，负有管理职责，都属于国家工作人员。因此，刘某非法收受他人钱财和侵吞公司财产行为分别构成受贿罪和贪污罪，王某非法收受他人钱财的行为构成受贿罪。第二种意见认为，刘某非法收受他人钱财的行为与其委派的职务有关，构成受贿罪；其侵吞公司财产的行为与其委派的职务无关，构成职务侵占罪。王某的职务是由股份有限公司董事会所任命，其未受国家有关单位的委派，不是国家工作人员，其非法收受他人钱财的行为构成公司、企业人员受贿罪。第三种意见基本同意第二种意见，主要分歧在于对“委派”的理解不同。认为委派的国家工作人员只能是基于国家机关、国有独资公司、企业、事业单位的任命到国有资本控股和参股的股份有限公司中从事公务的人员。刘某担任董事，某省国资局只是作了向公司股东会推荐，最终是股东会选举的结果，因此其不属于委派的国家工作人员。刘某的行为构成公司、企业人员受贿罪和职务侵占罪，王某的行为构成公司、企业人员受贿罪。

笔者同意第二种意见，阐述如下：

第一，国有公司的国家工作人员只能是国有独资公司从事公务的人员，国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司中只有受国家机关、国有独资公司、企业、事业单位委派从事公务的人员才是国家工作人员。因为，在国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司中毕竟包含着民间资本，也就有代表民间资本的人员和从社会招聘的人员参与公司管理。如果将国有资本控股和参股的股份有限公司及有限责任公司所有从事经营、管理的人员都视为国家工作人员，不仅与他们真正享有的权利和承担的义务不符，也与打击贪污贿赂犯罪维护公职行为廉洁性的目标不符。为此，最高人民法院在2001年5月22日《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的人员，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”

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