国有控股有限责任公司中具有股东身份的国家工作人员利用职务之便的界定
发布日期：2004-08-05 文章来源： 互联网
一、国有控股有限责任公司的概念及性质
国有控股有限责任公司是国有控股公司的一种，是指国有投资主体在公司的股份达到一定的比例，足以支配或控制该公司的生产和经营的有限责任公司。那么国有控股的有限责任公司是否属于国有公司呢？目前在该问题认识上有分歧，一种认为不属于国有公司，还有一种认为属于国有公司。笔者认为国有控股的有限责任公司应属于国有公司，理由如下：（1）按国际惯例，对国有资产或投有股份额在一公司达到一定比例，使国家对该公司有控制权时，应以国有公司论。特别是我国1994年股份知改革时规定：国有股超过50%比例的为“绝对控股”；在股份分数的情况下，国有股高过30%，低于50%的比例，并具有对该公司控制影响的为“相对控股”。（2）股份公司是产权流动和产权重组的一种典型形式，原始所有权说明不了公司性质。那么依据区别国有或非国有公司的性质的标准，一是公司的国有或非国有投资主体的原始所有权在股结构中的比例，二是国有或非国有投资主体是否掌握公司经营权。我们认为国有控股有限责任公司不仅国有资本占比例符合标准；同时也控制公司的经营权，应以国有公司论。（3）江泽民总书记在十五大报告中指出：公有制经济包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中国有成分和集体成分。股份制是现代企业的一种资本组织形式，有利于所有权和经营权分离，不能笼统地说股份制是公有还是私有，关键看控股权掌握在谁的手中。因此，综上所述，国有控股有限责任公司应属于国有公司。
二、国有控股有限责任公司具有股东身份的国家工作人员的界定
首先我们应该明确国有控股有限责任公司的国家工作人员的范围。“从事公务”是国家工作人员的本质特征，而从事公务的内涵实质上是代表国家行使国家管理职能。所以要区分行为主体是否国家工作人员，主要是看行为主体是代表国家履行公司管理职能，即“从事管理事务”。因此我们得到结论：在国有控股有限责任公司中从事管理工作的人员，除受国家机关，国有公司企业、事业单位委派从事公务以外，均不属于国家工作人员。这些人员虽然也从事管理事务，履行管理职责，但他们并不代表国家履行国有资产保值增值的职能，所以他们不属于国家工作人员，对其利用职务上的便利，将本单位财务占为己有，因以职务侵占罪来定罪处罚。
国有控股的有限责任公司中的国家工作人员虽然是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的，但他们也可以出资成为该公司的股东之一。那么这类人就具有了双重性，既是公司的公务人员，又是公司的股东。依据《公司法》的规定，股东作为出资者享有资产受益、重大决策和选择管理者的权利。那么这类人员既具有公事公务的职能，又具有对公司管理的职能的双重职能。针对行为主体的具体行为如何认定呢？这就涉及到利用职务之便的界定问题。
三、利用职务之便的界定
刑法规定：不少犯罪都要求以“利用职务上的便利”为构成要件，那么何为“利用职务上的便利”呢？笔者认为所谓“利用职务上的便利”实质上是利用了与职相关的便利条件，即利用职权，这种职权应该是行为人职务所赋予的权力。判断行为人是否利用了职务上的便利，首先应判断该行为与相对应的事、物以及人是否有主管、分管等制约关系，即是否对相对方具有决定权力，如果有权力上的制约、决定关系则是利用了职务上的便利，否则，不属于利用职务上的便利。国家工作人员利用职务上的便利实施犯罪与非国家工作人员利用职务上的便利实施的犯罪显然很容易区分。前者如构成贪污、受贿、挪用公款罪等，后者构成职务侵吞、商业受贿、挪用资金罪等。而对于同一行为主体：国有控股有限责任公司中具有股东身份的国家工作人员的具体的职务行为是利用何种职务之便利的区分，在司法实践中有不同的理解和适用。主要有两种观点：一是区别说，认为有限责任公司的股东主要是通过股东大会这一权利机构来行使自己的权利，根据公司法的规定股东会有包括决定公司的经营方针和投资计划等十二项职权，那么该行为应认定为利用公司管理的职务之便，而不能认定为国家工作人员利用公务上的职务便利。那么对于具有股东身份的国家工作人员是有限责任公司的董事长、董事、执行董事、经理、监事，则按照公司对其职权的规定，如果上述人员利用该职权实施犯罪，应认定为国家工作人员利用职务上的便利，实施犯罪。二是疑重从轻说。认为在有限责任公司中对于具有股东身份的国家工作人员的行为是利用何种职务上的便利无法区分，法律上也无明确的规定，根据“疑重从轻”原则一律以公司人员利用职务上的便利，适用相应的刑罚规定。笔者赞同区别说，现结合一案例作肤浅阐述，国有资本占94%.王某个人投资该公司股份1%且被上级主管机关委派到该有限责任公司任总经理。在其任总经理期间收受业务单位贿赂5万元。一审法院以被告人王某犯受贿罪判处有期徒刑五年。被告人不服上诉，二审法院认为被告人王某不构成受贿罪，以商业受贿罪判处有期徒刑二年。为什么二级法院会对被告人王某认定两个不同的罪呢？主要焦点还是在王某收受贿赂到底是利用国家工作人员即总经理的身份，还是股东的身份，一审法院认为王某作为国有控股公司的总经理，利用职务受贿构成受贿罪，而二审法院认为，王某收受贿赂是利用国家工作人员即总经理的身份，还是股东的身份不能明确区分根据“疑重从轻”原则认定商业受贿罪。那么到底是一审判决，还是二审判决正确呢？笔者认为一审判决更符合我国法律精神。理由如下：首先对于王某系国家工作人员的身份没有异议，因为王某系上级国家机关委派从事公务的人员，且任总经理一职。其次，国有控股的有限公司的董事、经理、监事如果是国家机关委派，那么他们的职责很明确，则市通过控制公司的生产经营和监督的权立来实现国有资产的保值、增值。虽然他们行使的是公司法规定的机关权力，但实质上他们是从事的公务行为。因此对具有股东身份的国家工作人员利用职务之便应认定为利用公务活动的职务便利，他们此时是代表国家行使管理职能，而不是一个股东身份。因此，笔者认为：对于国有控股有限责任公司具有股东身份的国家工作人员利用职务之便的界定应适用上述区别说。即对公司的董事、经理、监事具体职务行为则认定为国家工作人员利用职务上的便利，而对于上述人员以外的具有股东身份国家工作人员的具体职务行为应认定为公司人员利用职务上的便利。而不能以无法区别而采用所谓“疑重从轻”的原则来轻纵犯罪。
是有限责任公司的董事长、董事、执行董事、经理、监事，则按照公司对其职权的规定，如果上述人员利用该职权实施犯罪，应认定为国家工作人员利用职务上的便利，实施犯罪。二是疑重从轻说。认为在有限责任公司中对于具有股东身份的国家工作人员的行为是利用何种职务上的便利无法区分，法律上也无明确的规定，根据“疑重从轻”原则一律以公司人员利用职务上的便利，适用相应的刑罚规定。笔者赞同区别说，现结合一案例作肤浅阐述，国有资本占94%.王某个人投资该公司股份1%且被上级主管机关委派到该有限责任公司任总经理。在其任总经理期间收受业务单位贿赂5万元。一审法院以被告人王某犯受贿罪判处有期徒刑五年。被告人不服上诉，二审法院认为被告人王某不构成受贿罪，以商业受贿罪判处有期徒刑二年。为什么二级法院会对被告人王某认定两个不同的罪呢？主要焦点还是在王某收受贿赂到底是利用国家工作人员即总经理的身份，还是股东的身份，一审法院认为王某作为国有控股公司的总经理，利用职务受贿构成受贿罪，而二审法院认为，王某收受贿赂是利用国家工作人员即总经理的身份，还是股东的身份不能明确区分根据“疑重从轻”原则认定商业受贿罪。那么到底是一审判决，还是二审判决正确呢？笔者认为一审判决更符合我国法律精神。理由如下：首先对于王某系国家工作人员的身份没有异议，因为王某系上级国家机关委派从事公务的人员，且任总经理一职。其次，国有控股的有限公司的董事、经理、监事如果是国家机关委派，那么他们的职责很明确，则市通过控制公司的生产经营和监督的权立来实现国有资产的保值、增值。虽然他们行使的是公司法规定的机关权力，但实质上他们是从事的公务行为。因此对具有股东身份的国家工作人员利用职务之便应认定为利用公务活动的职务便利，他们此时是代表国家行使管理职能，而不是一个股东身份。因此，笔者认为：对于国有控股有限责任公司具有股东身份的国家工作人员利用职务之便的界定应适用上述区别说。即对公司的董事、经理、监事具体职务行为则认定为国家工作人员利用职务上的便利，而对于上述人员以外的具有股东身份国家工作人员的具体职务行为应认定为公司人员利用职务上的便利。而不能以无法区别而采用所谓“疑重从轻”的原则来轻纵犯罪。
更符合我国法律精神。理由如下：首先对于王某系国家工作人员的身份没有异议，因为王某系上级国家机关委派从事公务的人员，且任总经理一职。其次，国有控股的有限公司的董事、经理、监事如果是国家机关委派，那么他们的职责很明确，则市通过控制公司的生产经营和监督的权立来实现国有资产的保值、增值。虽然他们行使的是公司法规定的机关权力，但实质上他们是从事的公务行为。因此对具有股东身份的国家工作人员利用职务之便应认定为利用公务活动的职务便利，他们此时是代表国家行使管理职能，而不是一个股东身份。因此，笔者认为：对于国有控股有限责任公司具有股东身份的国家工作人员利用职务之便的界定应适用上述区别说。即对公司的董事、经理、监事具体职务行为则认定为国家工作人员利用职务上的便利，而对于上述人员以外的具有股东身份国家工作人员的具体职务行为应认定为公司人员利用职务上的便利。而不能以无法区别而采用所谓“疑重从轻”的原则来轻纵犯罪。
