案情：2001年10月，某市劳动和社会保障局（下称劳保局）准备组织实施乡镇卫生院医保网络工程建设。局长何某和该局医保处主任吉某商议后，决定由二人合伙成立一个计算机公司承建该工程。由于二人均是国家工作人员，不便以本人名义成立公司，遂商定以亲友之名设立“科邦”公司，并在工商机关预留了公司名称，设立账户，承揽医保网络工程。

    2002年1月，医保处经过市场寻价，与各乡镇卫生院签订了委托协议，确定工程造价80余万元，由各卫生院自筹和预付，并交由医保处代为结算和支付。工程开始后，吉某组织人员进行施工，至同年2月工程完工。在验收前，工程款80余万元已被划拨到“科邦”公司账户上。此时，“科邦”公司因为没有注册资金而尚未成立。于是何、吉等人又商定动用已到账的工程预付款48.6万元作为“科邦”公司注册资金。同年4月23日，工商机关颁发了“科邦”公司企业法人营业执照。由于取得营业执照的时间晚于工程竣工时间，吉某便请其他公司代开工程结算发票，并出具虚假的委托书等材料交给医保处入账。后经过何、吉等人核算，确定工程利润为29.8万元。何某分得15万元，吉某分得12.8万元。

    对于上述何某、吉某的行为如何定性，存在下列几种观点：

    一种观点认为，何某、吉某的行为构成贪污罪。理由是，首先，劳保局及其医保处属国家机关，何某、吉某作为国家机关中从事公务的人员，具有国家工作人员的主体特征；其次，二人主观上具有非法占有公共财物的故意。医保处是受各乡镇卫生院的委托，组织施工，代为结算、支付工程款，乡镇卫生院预付的80余万元工程款是医保处管理的公款。作为主管局长的何某及具体负责组织施工的吉某，本当自觉维护其职务行为的廉洁性和公共财产的所有权，但在其明知该工程应由单位组织实施，工程结束后剩余的工程预付款属于单位管理的公共财产的情况下，二人却以设立公司为手段，利用职权，私下承揽工程从中获利，其非法占有公共财物的故意十分明显；再次，二人的行为所侵犯的客体符合贪污罪的客体特征，即国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产权；最后，从客观上看，二人利用主管和具体负责工程的职务便利，将本单位工程私自交由其个人筹建中的公司承建，在工程建设中又主要利用了单位的物质、技术条件和人力资源，至工程完工时，其私有公司尚未注册成立。此时，所剩余的工程预付款仍是单位管理下的公款。何某、吉某将该款项作为工程利润占有、私分，属于共同侵吞公款。故从客观上看，二人具有利用职务上的便利，非法占有公共财物的行为。
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    第二种观点认为，何某、吉某二人的行为不构成贪污罪。是否构成贪污罪，关键要看行为人主观上是否具有非法占有公共财物的目的，客观上是否具有利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本案中，劳保局及医保处与各乡镇卫生院无管理与被管理关系，二者通过签订协议建立了委托合同关系，即各卫生院委托医保处组织实施医保网络工程，工程造价经过市场寻价确定，各卫生院认可后将工程款80余万元预付给医保处。而医保处作为受委托方，根据委托协议，有权确定施工单位，签订施工合同，代为结算和付款。施工单位也有获取工程利润的权利。在此情况下，何某、吉某为了获取工程利润，筹建私有公司承揽该工程，并在工商机关预留公司名称，设立公司账户，组织人员进行施工，直至最后工程经过验收合格。从二人行为的客观表现分析，可以看出，其主观目的是想先成立公司，将医保网络工程交由自己的公司承建，从中获取工程利润。二人并不具有非法占有公共财物的主观动机，也没有故意提高工程造价以获取非法利润的故意和行为。尽管在工程完工时，其私有公司尚未取得营业执照，但在施工前已到工商机关申请设立公司。对于设立中的公司行为法律后果的归属问题，虽然我国公司法没有涉及，但在司法实践中普遍认为，设立中的公司进行活动所产生的权利由设立中的公司享有，所产生的责任由设立中的公司承担。因此，虽然二人利用职权私自承揽单位工程，从中赚取工程利润的行为严重违反了国家工作人员职务行为廉洁性的要求，但其主观上并没有贪污公款的故意，客观上也未实施侵吞、窃取、骗取或其他手段非法占有公共财物的行为，不构成贪污罪。

    笔者认为，何某、吉某虽然不构成贪污罪（理由同第二种观点），但其在设立私有公司承揽工程中，存在利用职务上的便利，私自挪用工程预付款48.6万元用于其注册私有公司的行为，且该行为发生时，工程尚未经过验收，预付的工程款仍属于医保处管理的公款，二人将公款挪作私有公司的注册资金，属于挪用公款进行营利活动，数额已达到巨大的标准，构成挪用公款罪。理由如下：

    根据刑法第三百八十四条的规定，挪用公款的构成要件是：（一）犯罪客体为复杂客体，既侵犯公共财产的使用收益权，也侵犯国家财经管理制度和国家工作人员职务行为的廉洁性；（二）在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，擅自挪用公款归个人使用；（三）犯罪主体为特殊主体，只有国家工作人员方可构成；（四）主观方面是直接故意，即行为人明知是公款而故意挪用，目的在于非法取得对公款的使用权。
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    从上述四个方面结合本案案情不难看出，何某、吉某的行为符合挪用公款罪的构成要件。

    根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，挪用公款给私有公司、私有企业使用的，属于挪用公款归个人使用。该解释第二条第（二）项规定，挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。同时，该解释还确定了以挪用公款一万元至三万元为“数额较大”的起点，以挪用公款十五万元至二十万元为“数额巨大”的起点。可见，何某、吉某挪用公款48.6万元用于注册私有公司的情节，符合上述解释第二条第（二）项规定的犯罪情形。因为注册是公司、企业成立的必备条件，设立公司目的就是为了进行经营活动。且二人利用设立中的私有公司已经承揽了工程，实际开展了经营活动。二人将医保处管理的工程款用于注册私有公司，就是挪用公款归个人进行营利活动，超过数额较大的标准即构成挪用公款罪。

李 泉