集体经济组织与村民小组的界定决定着本案土地承包经营权互换合同的效力
蒋贤铮
（2013年8月26日）
[案情]李三与李四是同屯不同生产队的村民。2012年3月16日双方签订一份《柚园地互换协议》，约定双方互换不同地点的柚园地承包经营权；李四补偿李三4000元。协议签订的当天，李四付给李三补偿款4000元。同年8月1日，李三以双方分属不同生产队为由，诉请确认《柚园地互换协议》无效。
[判决]一审法院认为李三与李四签订的《柚园地互换协议》是其真实意思表示，农村土地承包经营权依法流转应受法律保护。经查实，李三与李四均属同屯村民，虽分属不同的村民小组，但并非不属于同一集体经济组织，且两人所属的村民小组均未对当事人的换地行为提出异议，故李三的诉请理由不能成立，判决驳回其诉请。
李三不服一审判决提起上诉。二审法院认为，李三与李四虽同屯但不同生产队，分属不同集体经济组织，依照《农村土地承包法》第四十条“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”的规定，承包土地的经营权互换应当在同一集体经济组织内不同成员之间进行。由于当事人并非同一集体经济组织成员，互换土地的行为应认定无效。一审判决认定当事人属于同一集体经济组织有误，应予以纠正。故判决：撤销一审判决；确认当事人签订的《柚园地互换协议》无效。
[评析]两级法院对本案当事人签订的《柚园地互换协议》效力认定不同，缘于对李三与李四的村民资格或身份是否为同一集体经济组织成员界定不同。二审裁判法官认定“李三与李四虽同屯但不同生产队，分属不同集体经济组织”，将村民小组误认为村集体经济组织，值得讨论。
其一，村集体经济组织原本应对本村农民集体所有的土地行使发包权。依照《农村土地承包法》第十二条第一款“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包。村集体经济组织或者村民委员会发包的，不得改变村内各集体经济组织农民集体所有的土地的所有权。”的规定，村民委员会、村民小组与村集体经济组织一样，都可以成为农民集体所有土地的发包人。依照《物权法》第五十九条第一款“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”的规定，村农民集体所有权成为新型的、法定的、特殊的所有权。按照“谁所有谁发包”的原则，村农民集体所有的土地原本应由村集体经济组织发包的。但实际上，我国实行农村土地承包经营制度以后，许多行政村没有成立集体经济组织，致使农民集体所有土地的发包工作一般由村民委员会开展。少有由村民小组代为发包的，因为村民小组是在行政村内由村民组成的自治组织，其设立、变更由村民委员会决定；设小组长一人，由村民小组会议推选产生。村民小组属于村民自治共同体内部的一种组织形式，相当于原生产队的层次（正因此，许多村民仍将村民小组习惯地称为生产队）。所以，许多村民小组不具备发包条件，大多数农民集体所有的土地只好由村民委员会代为发包。村农民集体所有的土地虽由村民委员会代为发包，但并不会因此改变所有权关系，也不会改变村民委员会属于村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织的性质。
其二，历史沿革和现实状态对村集体经济组织与村民委员会、村民小组的关系界定不明。从历史沿革看，1984年实行政社分设后，农村集体经济组织可以村为范围设置，也可在原生产队范围内设置；可以与村民委员会分设，也可以是“一套班子两块牌子”。现实中，许多村只设立村民委员会，没有设立村集体经济组织，或农村集体经济组织与村民委员会往往“一套班子两块牌子”，村民委员会实质上承担了准集体经济组织的职责。而村民小组的区划多与原生产队重合，或以原生产队为基础成立。也正因为村集体经济组织名存实亡，村农民集体所有的土地由村民委员会或村民小组经营管理，许多人误以为村集体经济组织就是村民委员会或村民小组。
本案中，经一审法官查实，李三与李四所在屯仍以原生产队为基础成立村民小组，并未成立村集体经济组织。二审法官将村民小组等同于村集体经济组织，认定李三与李四分属不同的村集体经济组织，再依照《农村土地承包法》第四十条的上述规定，认定《柚园地互换协议》无效，似认定事实错误导致适法不当。