故意杀人罪的对象及实行行为新论
发布日期：2013-07-26 文章来源：互联网
【内容提要】在人的始期问题上应摒弃传统的“独立呼吸说”，而改采“部分露出说”；在人的终期问题上，应在规定严格确认程序的前提下逐渐统一采用“全脑死说”；教唆、帮助自杀行为，除非能够评价为杀人的实行行为，否则不能认定为故意杀人罪；所谓转化型杀人罪中的致人死亡的行为，也必须是具有类型性地致人死亡危险性的行为，不包括自杀及偶然原因导致死亡的行为；故意杀人罪与可能包含故意致人死亡行为的罪名间存在竞合关系，从一重处罚即可，这样有助于将来仅保留故意杀人罪一个死刑罪名。
【关键词】故意杀人罪 法律拟制 部分露出说 实行行为 教唆自杀
杀人罪是传统罪名，但适用中却不断呈现出“现代性”问题。例如，关于“人”的始期与终期的确定标准就并非已成定论。又如，自杀日益成为严重的社会问题，关于不处罚自杀的根据的讨论就直接与参与自杀、同意杀人是否成立犯罪有关。还如，人们所理解的传统意义上的“杀”人，限于刀砍、枪击等作为形式的杀人，但不作为的方式也能致人于死地，因此，以不作为杀人为典型的不作为犯罪有关的作为义务的讨论，就成为了现代刑法理论中的一朵奇葩。限于篇幅，笔者选取几个问题进行讨论。
一、故意杀人罪的犯罪对象——“人”的含义与界定
与故意伤害罪条文明文将伤害的对象限于“他人”身体的规定不同，《刑法》第232条故意杀人罪条文仅简单地表述为“故意杀人的，处…”，似乎表明故意杀人的对象包括本人。但是，现代刑法理论认为，自杀不构成犯罪。至于不处罚自杀的根据，理论上还存在分歧，这一问题与教唆、帮助自杀行为是否属于《刑法》第232条规定的“杀”人行为有关。此部分讨论与人的始期与终期相关的问题。
生物学上的人的生命，始于精子与卵子的结合而形成的受精卵的诞生。受精卵在子宫着床前十四日以内成为“胚”。认为受精卵或者胚属于物的，会认为损坏装有受精卵试管的行为，构成针对受精卵或者胚的故意毁坏财物罪。但是，刑法理论一般认为，把生成中的生命体视为“物”，有损人的尊严，因而是不妥当的。受精卵着床到子宫内膜后，大约经过八周发育，形成胎芽，之后才是严格意义上的胎儿，但从广义上讲，从着床到出生都是胎儿，在规定堕胎罪的国家可以成为堕胎罪的对象。胎儿出生成为“人”，死亡导致“人”不复存在而成为尸体，只是盗窃、侮辱尸体罪的保护对象。
众所周知，在规定了堕胎罪的国家和地区，人的始期的确定关系到堕胎罪与杀人罪成立范围的划分；在未规定堕胎罪的国家，例如我国，关系到不可罚的堕胎行为与杀人罪（包括过失致人死亡）和伤害罪（包括过失致人重伤）的区分。人的终期的确定关系到故意杀人罪与侮辱尸体罪的界分。
（一）人的始期的确定
关于胎儿何时变成“人”而能成为杀人罪、伤害罪的保护对象，国内通说教科书指出，主要有阵痛说、一部露出说、全部露出说、断带说、发声说、独立呼吸说等。⑴而国外刑法理论一般认为主要有独立生存可能性说、阵痛开始说（也称分娩开始说或出产开始说）、部分露出说、全部露出说（也称分娩完毕说）以及独立呼吸说（即由胎盘呼吸转而通过肺部呼吸）。⑵
独立生存可能性说认为，只要处于可能在母体之外维持其生命的状态，便是人。日本以前规定妊娠未满八个月的为“在母体外不能维持生命期间”，后来由于未成熟儿医疗技术的发达，这一期间改为受孕后未满22周。⑶在规定了堕胎罪的国家，该学说导致许多堕胎行为构成杀人罪，使刑法关于堕胎罪的规定事实上丧失意义，因而只是极少数学者的观点。我国没有规定堕胎罪，对于母体内具有独立生存可能性的胎儿直接或者通过母体间接地加以杀害或者伤害的，可以看成是对母体的伤害（即在胎儿性死伤问题处理上持母体伤害说），至于是否作为伤害罪处理，还要考虑是否系自我伤害、承诺伤害、基于法令的行为等因素。
阵痛开始说认为，孕妇开始分娩或者开始分娩前的阵痛时，胎儿便成为人。阵痛说主要有两方面的考量，一是有的国家和地区规定有杀婴罪，而该罪的成立时间正是出产开始时或出产后；⑷二是为了对孕妇分娩过程中医生等人的行为纳入刑法的调整范围。反对意见认为，在没有规定杀婴罪的国家，采用该说会不当扩大杀人罪的处罚范围；而且，何时“开始阵痛”的确定相当困难；并且，胎儿还处于母体内时，不能直接对其生命、身体进行攻击，因而，不宜将其作为杀人罪的对象。在我国没有必要在开始阵痛时就作为人加以保护，对处于分娩阶段的胎儿加以侵害的，同样可以评价为对母体的侵害，根据情形可以认定为伤害罪。
部分露出说认为，胎儿身体的一部分露出母体时，就值得作为人加以保护。该说是日本刑法理论与审判实践的通说。⑸日本著名学者平野龙一对部分露出说提出了批评：第一，从方法论上来说，以行为的样态（独立侵害的可能性或者直接侵害的可能性）为标准决定“人”的范围，并不妥当；第二，根据部分露出说，假如对分娩开始后部分露出前的胎儿加以攻击，在分娩完成后死亡的，既不能以堕胎罪定罪，也不能以杀人罪处理，而形成了处罚上的空隙；一部露出说还存在其他的疑问：胎儿一部露出母体后，如果不能证明有独立生存可能性时，对之进行加害的，就不能认定为杀人罪与伤害罪；对于母体内的胎儿也可以借助工具“直接”进行侵害，故以“直接加害的可能性”为标准，缺乏合理性；胎儿还可能一部露出后又缩回母体，按照一部露出说，则该胎儿在成为人后又变成了胎儿，这是难以理解的，等等。部分露出说反驳认为，主张部分露出说并非只是考虑到了侵害行为的样态，同样也考虑到了是否值得作为杀人罪的对象加以保护；对部分露出母体的胎儿加以侵害，由于侵害是针对已经脱离母体的部分，若不采用该说，则对这种行为既不能评价为堕胎罪，也不能评价为杀人罪或伤害罪，从而形成处罚空隙；即便胎儿露出部分后又缩回体内，直接评价为胎儿就是了；胎儿部分露出后加以侵害，若证明没有独立生存可能性，则因为不存在值得杀人罪、伤害罪保护的对象“人”，因而不必认定为杀人罪或伤害罪；虽然胎儿在母体内时，也可能借助工具或药物直接或间接地加以侵害，在规定了堕胎罪的国家可以评价为堕胎罪，未规定堕胎罪的国家，可以评价为对母体的伤害，等等。⑹笔者赞成部分露出说。
全部露出说认为，胎儿全部露出母体时才是人。这一般是各国民法上的通说，因为只有全部从母体中露出，才能作为权利主体享有各种权利。该说受到的指责是：刑法与民法的任务与目的不同，前者是保护人的生命等法益不受侵害，后者在于平等权利主体间权利的享有与义务的承担，该说会导致对人的保护过于迟延；在胎儿露出后全部露出前加以侵害的，因为攻击的对象是已经露出母体的部分，难言是对母体的侵害，也难说是对胎儿的侵害，因而形成不当的处罚空隙；在胎儿部分露出后加以侵害，分娩完成后死亡的，若不能证明侵害时间是部分露出后还是全部露出后，则不能以堕胎罪论处，也不能以杀人罪或者伤害罪处罚，形成不当的处罚空隙，等等。⑺在规定有堕胎罪的国家，在胎儿头部露出后切断脖子致死的，可能作为堕胎罪加以处罚，但在我国由于没有规定堕胎罪，如果适用全部露出说只能得出无罪的结论，这恐怕不合理，因此，全部露出说也不适合我国。
独立呼吸说认为，胎儿全部露出母体且能独立呼吸时（从依赖母体胎盘呼吸转向通过自己的肺独立呼吸），才是人。理由是，只有在此时，原来的胎儿才有生存的可能性，对之才有杀害和伤害的可能性。国外刑法理论普遍认为，该说导致对人的生命保护不力。⑻
关于人的始期，我国通说认为，“人的生命，起始于胎儿脱离母体后，开始独立呼吸，即采独立呼吸说。”⑼但是独立呼吸说存在重大疑问：一是何时开始独立呼吸未必可以准确判定；二是从胎儿部分从母体中露出到独立呼吸为止可能持续一段时间，在这期间加以侵害的，如切断刚刚露出头部的胎儿的脖子，按照该说既不能认定为杀人罪，又因为既然侵害的对象是已经脱离母体的部分而难以认为是对母体的伤害，不能作为对母体的伤害罪处理，结局只能是不可罚的堕胎行为，这无疑是对生命的漠视；三是随着医疗技术的发展，完全可能出现胎儿全部露出母体后不能自主呼吸而只能借助人工呼吸机进行呼吸，若认为只要尚未独立呼吸就不是人，对之加以杀害的，就不能作为杀人罪处理，显然导致对人的生命保护不力；四是在规定有堕胎罪的国家，即便采用独立呼吸说，在独立呼吸之前加以侵害的，不构成杀人罪，也还可能作为堕胎罪处理，而在我国，就只能是无罪，显然，在没有规定堕胎罪的国家，该说导致对人的生命的保护更加不力，等等。
综上，笔者认为，我们应放弃独立呼吸说，改采部分露出说。由于我国未将堕胎行为作为犯罪处理，在胎儿露出母体即出生之前，对之直接或通过母体间接加以侵害的，可以评价为对母体的侵害，而构成伤害罪；在胎儿部分露出母体后对之加以侵害的，由于难以评价为是对母体的侵害，为加强对生命的保护，应评价为对“人”的侵害，可以杀人罪或者伤害罪处理；对于堕胎排出母体外的胎儿加以侵害或者不予保护放任死亡的，可以杀人罪、伤害罪或者遗弃罪进行评价。
（二）人的终期即死亡标准的确定
众所周知，传统死亡标准坚持的是所谓三症候说（综合判断说），即心脏停止跳动、呼吸停止、瞳孔反射消失，由于是以心脏为核心进行判断，故又称心死说。但是，随着现代医疗技术的发展，为了提高器官移植的成功率，医学界提出了脑死说标准（指全脑死）。⑽应该说，从器官移植的角度考虑，脑死说具有合理性，但从民众感情来说，心死说在现阶段还是有保留的必要性。有的国家，如日本在死亡标准问题上同时采用两个标准，对于符合一定条件的，为满足器官移植的需要，可以适用脑死亡标准，但除此以外，仍然坚持心死说标准。⑾
在死亡判定标准上，现代各国立法虽然存在一定差异，但总体上看无外乎两种立法形式：一种是所谓一元论的立法形式，即把心死亡或脑死亡作为死亡判定的唯一基准；另一种是所谓二元论的立法形式，即把脑死与心脏死并列作为判定死亡的标准。
目前我国尚没有关于死亡标准确定的专门立法。我国学界，包括医学界、生命法学界均有人倡议我国立法应确立脑死亡标准和传统死亡标准并存的制度，即采用所谓二元论的立法形式。⑿应该说，二元论的立法形式充分考虑了一般民众的传统习惯，在死亡标准的判定上给公民以选择余地。也就是说，如果患者及其亲属选择传统心脏死的判定标准，就应尊重其意愿，脑死之后医院继续维持治疗，在其心跳与呼吸未停止的情况下，不得作为尸体处理，不能摘取其器官移植之用；如果他们选择脑死亡的判定标准，则在脑死亡之后，心跳尚未停止时医院终止治疗，在符合器官移植的条件下，可以摘取其器官作移植之用。这种立法形式比较灵活，容易为社会公众所接受。⒀
二元论因为标准的不统一可能带来适用上的困惑。例如，甲为勒索财物绑架乙之后加以杀害，丙也为勒索财物而绑架丁，也加以杀害，均是导致被害人处于脑死亡状态（通过人工心肺机维持心跳和呼吸），假定乙生前曾表示接受脑死亡标准，而丁生前明确表示反对脑死亡标准，则甲构成绑架杀人，处死刑；丙仅构成杀害被绑架人未遂，适用刑法总则关于未遂犯的处罚规定，可能判处有期或无期徒刑。甲与丙同样都是绑架杀人，但因为被杀害的对象生前关于死亡标准的倾向不同，而出现刑罚适用结果上的迥异。有学者研究后指出，死亡标准的冲突会带来对定罪、量刑、诉讼程序及适用范围等多方面的影响。“概括来说，二元论的立法形式存在淆乱是非、标准不统一等诟病，因而我国立法采取一元论的死亡标准更具有现实意义，一元论的立法形式既符合科学规律，又与法学理论相一致，具有较强的操作性。虽然目前我国司法上采取的是‘心死说’标准，不过，由于‘脑死说’较之‘心死说’的标准更具科学性，因而我们不能死守着传统的死亡标准，而必须加强推广‘脑死说’这种更为前沿和科学的标准，争取在不久的将来以‘脑死说’取而替代‘心死说’。”⒁笔者基本表示赞同。需要强调的是，即便统一采用脑死亡标准，也应规定极其严格的脑死亡判定及器官移植的程序和条件，否则，会加剧社会的不公平。
二、故意杀人罪的实行行为——“杀”人的含义与界定
1999年10月20日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，组织和利用邪教组织制造、散布迷信邪说，指使、胁迫其成员或者其他人实施自杀、自伤行为的，分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。2001年6月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第九条规定，组织、策划、煽动、教唆、帮助邪教组织人员自杀、自残的，依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条的规定，以故意杀人罪、故意伤害罪定罪处罚。
上述司法解释明显将所谓的教唆、帮助自杀的行为解释为“杀”人行为。司法解释的立场似乎还得到了刑法理论通说的赞成。⒂但是上述司法解释及理论通说存在重大疑问。众所周知，自杀行为本身不构成犯罪，根据共犯从属性说，被教唆、帮助的行为不具有违法性的，教唆、帮助行为也不具有违法性，正如指使他人进行正当防卫的，不可能被作为犯罪处理。⒃日本和我国台湾地区之所以认为教唆、帮助自杀行为构成犯罪，是源于其刑法的明文规定（日本刑法第202条、台湾地区“刑法”第275条），而德国刑法没有教唆、帮助自杀的规定，根据共犯从属性说，理论和判例当然地认为教唆、帮助自杀行为不构成犯罪，更不会构成故意杀人罪。
我国理论通说认为，刑法分则规定的是实行行为，因而第232条故意杀人罪中故意“杀”人的行为，显然也只能是故意杀人罪的实行行为。而“实行行为是符合违法构成要件的，具有侵害法益的紧迫危险的行为。”⒄故意杀人的实行行为必须是具有类型性地导致他人死亡危险性的行为，⒅教唆、帮助自杀案件中直接导致死亡发生的是被教唆、帮助者的自杀行为本身，而不是教唆、帮助行为本身。也就是说，只要自杀者不实施自杀行为的，教唆、帮助自杀行为本身是不可能导致被害人的死亡的。之所以明文规定教唆、帮助自杀罪的国家和地区所规定的刑罚明显轻于故意杀人罪，显然是因为直接导致死亡结果乃自杀行为本身，教唆、帮助行为只是对他人的自杀行为与死亡结果的发生起到了诱发、促进作用，而决不能与“杀”人行为本身相提并论。“教唆或者帮助他人自杀等自杀相关行为不符合故意杀人罪的犯罪构成，在法律没有明文规定的情况下，根据罪刑法定原则，不应以犯罪论处。”⒆由此，我们可以得出结论，处罚教唆、帮助自杀行为的唯一可能性是，教唆、帮助自杀行为本身对自杀者意志的影响，或者对死亡结果的促进作用可以评价为杀人的实行行为，即具有了杀人的实行行为性，或者说利用被害人的行为致人死亡的已经达到了可以评价为利用被害者间接正犯杀人的程度，否则，不能评价为“杀”人行为。⒇
需要指出的是，我国虽然没有规定教唆、帮助自杀罪，但第300条第2款已明文规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信蒙骗他人致人死亡的，构成组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪，这在一定意义上规制的就是教唆、帮助自杀行为。事实上，在上述司法解释出台以前，教唆、帮助邪教组织成员自杀的行为都是以该罪定罪处罚的。
对于相约自杀问题，只要一方没有亲自实施杀害对方的行为，即便实施了相当于教唆、帮助自杀的行为，自杀未遂的一方也不宜以故意杀人罪处理。但是，如果实施了杀人的实行行为，则属于国外刑法理论所称的嘱托杀人或者得承诺杀人（即同意杀人罪）的行为，由于生命的承诺在法律上是无效的，因而完全符合故意杀人罪的构成要件，只是可以考虑作为情节较轻的杀人罪处理。
例如，乌鲁木齐市中级人民法院经审理查明：被告人夏锡仁与吴楷容系原配夫妻，夫妻关系一直融洽。2004年1月的一天，吴楷容在结冰的路上行走时被滑倒，致一条腿断折。此后，吴楷容陷入伤痛之中，加之面临经济困难，产生自杀念头。被告人夏锡仁在劝说吴楷容打消轻生念头没有效果之后，在眼前艰难处境的压力下也产生不想活的念头，便与吴楷容商量两人一起上吊结束生命。同年5月12日凌晨1时许，夏锡仁在租住的地下室准备了两张一高一矮的凳子，并准备了绳子，接着先将吴楷容扶到矮凳子上，又从矮凳子上扶到高凳子上，让吴楷容站立在凳子上，将绳子一端系在吴楷容的脖子上，另一端系在地下室的下水管上，然后其将吴楷容脚下的凳子拿开，吴楷容脚动了几下即窒息而死。过了十几分钟，夏锡仁也准备上吊自杀，但想到这样会连累房东，即打消自杀念头，于天明时到公安派出所投案自首。乌鲁木齐市中级人民法院经审理认为：根据本案的事实和证据，被害人吴楷容已有自杀意图，被告人夏锡仁帮助被害人自杀，其主观上明知会出现他人死亡的结果而仍故意为之，客观上其积极主动地帮助被害人吴楷容自杀，导致吴楷容死亡结果的发生，其行为已构成故意杀人罪，判处五年有期徒刑。(21)笔者认为，该判决在说理中混淆了帮助自杀与杀人的实行行为。本案中被告人帮被害人吊好后将被害人脚下的凳子拿开，本身就是直接剥夺他人生命的“杀”人行为，而不是理论上所称的帮助自杀行为，因而完全符合了故意杀人罪的构成要件，以故意杀人罪定罪并适用较轻法定刑，是正确的。本案中，即便被告人帮助被害人上吊，但只要是被害人自己踢掉脚下的凳子，就还属于被害人的自“杀”行为，被告人的行为仅属于“帮助”自杀行为，不符合故意杀人罪构成要件，因而无罪。
对于诱骗自杀案件，典型情形是所谓假装一起自杀，如何处理？被害人误以为对方会与其一同殉情自杀，而对方有意利用这一点，被害人自杀身亡的，利用者是否构成杀人罪？国内通说认为，“以相约自杀为名，诱骗他人与其共同自杀，而其本人并非真正自杀的，实际上是故意致他人死亡的手段，对其应以故意杀人罪论处。”(22)的确，假如没有行为人追随自杀的欺骗，被害人是不会选择自杀的，似乎符合没有前者就没有后者的条件关系，但要以杀人罪追究其刑事责任，还必要探究这种诱骗自杀的行为能否评价为“杀”人行为。国外有学者认为，严格意义上讲，任何人形成自杀决意所凭借的事实都有一定的错误成分，是否做出自杀的决定完全取决于自杀者的判断能力；诱骗自杀的行为是作为杀人罪处理，还是作为参与自杀罪（即教唆、帮助自杀罪），从根本上说取决于欺骗行为对于被害人做出自杀的决定所起作用的大小。(23)山口厚教授指出，虽然理论上关于假装一起自杀案件，对于被害人的错误是属于动机的错误还是法益关系的错误存在分歧，但是，“在判断欺骗行为对法益处分意思的作用时，关键是判断行为的‘实行行为’性的有无，这是最重要的。”然而，由于欺骗行为与自杀意思的形成之间通常不存在条件关系，至少条件关系难以证明，因此，通常能够否定欺骗行为的“实行行为性”，就假装一起自杀案件，作为解释论，通常可以否定杀人罪的实行行为性，而仅仅成立参与自杀罪。(24)
笔者认为，对于诱骗自杀行为，通常应否认存在“杀”人行为，除非被害人因为年幼或者存在严重的精神障碍，而不能理解自杀行为的性质和意义。同样，对于逼迫自杀行为，通常考虑的也是逼迫行为是否使被害人丧失了意思自由决定能力，否则，也不应将其评价为“杀”人行为而直接认定为杀人罪。
三、其他犯罪中的“杀”人行为
我国故意杀人罪罪状仅表述为“故意杀人的，处…”，而没有对杀人的方式进行限定。方式具有类型性地致人死亡危险性的行为，都可谓杀人行为。如果不认为故意与过失是主观的违法要素，仅认为故意杀人罪与过失致人死亡罪在构成要件符合性和违法性上没有差别，仅在有责性上存在不同，则可以认为，故意杀人罪的实行行为与过失致人死亡罪的实行行为可以作统一的理解。这样有助于准确把握刑法分则中所谓转化型杀人罪以及“致人死亡”的认定。
理论上有不少学者将刑法第238条第2款非法拘禁中“使用暴力致人死亡”、第247条刑讯逼供和暴力取证“致人死亡”、第248条第1款虐待被监管人“致人死亡”、第292条第2款聚众斗殴罪致人死亡按照故意杀人罪定罪处罚的规定，作为所谓“转化型故意杀人罪”对待。(25)加上第289条聚众打砸抢“致人死亡”的规定，共计五个条款，所谓转化型杀人罪的实质分歧在于，实施上述行为以故意杀人罪定罪处罚的前提是否要求行为人已经具有了杀人故意，从而已经符合了故意杀人罪的构成，换言之，当行为人对于死亡结果仅具有过失，或者无法查明是故意还是过失时，能否转化为杀人罪，说到底，就是上述五个条款是属于刑法理论中的注意规定还是法律拟制。以张明楷教授为代表的学者坚定地主张“法律拟制说”，即只要实施上述行为导致了死亡结果，即便行为人对死亡结果仅有过失，也应以故意杀人罪论处。(26)而部分学者持注意规定说，即只有行为人具有杀人故意时才能认定为杀人罪。(27)笔者赞成法律拟制说，理由在这里不作展开。笔者只是想强调，所谓转化型故意杀人罪的中“致人死亡”的行为，无论是故意还是过失，都必须是具有类型性地致人死亡危险性的行为，即可以评价为“杀”行为，相反，偶然意外地导致他人死亡的行为，例如，刑讯逼供导致被害人不堪忍受而自杀，或者虐待被监管人过程中突发火灾因为被害人受伤严重不能逃脱而被烧死，由于死亡是偶然原因或者完全是被害人自身原因引起的，故难以评价“杀”人行为，因而不能以故意杀人罪论处。
另外，“杀”人行为除侵害被害人生命之外，还可能侵害其他法益如公共安全，因此，除第232条故意杀人罪外，放火等危害公共安全罪以及武装暴乱罪等危害国家安全罪等犯罪中，也可能存在“杀”行为。由于不能认为，杀一人是“杀”行为，投放一颗原子弹致数十万人丧生的，就不是“杀”人行为；谋财害命的是“杀”人行为，出于推翻政府的目的进行武装暴乱而杀人的，就不再属于“杀”人行为。因此，当其他犯罪中的行为可以评价为“杀”人行为时，应当认为其他犯罪与故意杀人罪存在竞合，从一重处罚即可。由于故意杀人罪起点刑就是死刑，从一重处罚的结果通常都是以故意杀人罪论处，这样理解也有助于将来死刑罪名的大幅削减，即便保留死刑也只需要保留故意杀人罪一个死刑罪名。
【注释与参考文献】
⑴高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版）[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第513页。
⑵张明楷：《外国刑法纲要》（第二版）[M]，清华大学出版社2007年版，第442—443页；[日]西田典之：《刑法各论》（第五版）[M]，弘文堂2010年版，第7—8页。
⑶[日]前田雅英：《刑法各论讲义》（第四版）[M]，东京大学出版会2007年版，第68页。
⑷德国1998年修改前的旧刑法第217条第1项规定了作为杀人罪减轻类型的杀婴罪，即“母亲于生产时或生产后，杀死其非婚生子女的，处三年以上自由刑”。这表明德国旧刑法关于人的始期是采取阵痛开始说。我国台湾地区2005年修改后的“刑法”第274条第1款规定，母于生产时或甫生产后，杀其子女者，构成生母杀婴罪。因而，我国台湾地区理论通说为分娩开始说（即阵痛开始说）。参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版）[M]，作者发行2005年版，第49页。
⑸[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版增补版）[M]，有斐阁2005年版，第8页。
⑹[日]立石二六：《刑法各论30讲》[M]，成文堂2006年版，第3—4页。
⑺[日]曾根威彦：《刑法の重要问题（各论）》（第2版）[M]，成文堂2006年版，第3页。
⑻[日]山中敬一：《刑法概说Ⅱ[各论]》[M]，成文堂2008年版，第3页；张明楷：《外国刑法纲要》（第二版）[M]，清华大学出版社2007年版，第443页。
⑼高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版）[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第513页。另参见张明楷：《刑法学》（第四版）[M]，法律出版社2011年版，第757页；王作富：《刑法》（第四版）[M]，中国人民大学出版社2009年版，第403页，等等。
⑽需要注意的是，若只是大脑死亡，而脑干机能尚存的场合，也就是人们通常所认为的植物人状态时，并非脑死亡。只要包括脑干在内的全脑不可逆转性地死亡时，才能谓之“脑死亡”。
⑾[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》（第2版）[M]，成文堂2008年版，第18页。
⑿郭自力：《死亡标准的法律与伦理问题》[J]，《政法论坛》2001年第3期，第28页；李顺万：《对脑死亡立法的思考——二元死亡标准的哲学解读》[J]，《西南民族大学学报（人文社科版）》2004年第4期，第193页，等等。
⒀刘明祥：《脑死亡若干法律问题研究》[J]，《现代法学》2002年第4期，第63页。
⒁熊永明：《论死亡标准的冲突对刑法适用的影响——兼评我国死亡标准的取舍》[J]，《南昌大学学报（人文社会科学版）》2010年第2期，第43页。
⒂参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版）[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第514—515页；张明楷：《刑法学》（第四版）[M]，法律出版社2011年版，第760页；陈兴良：《刑法学》（第二版）[M]，复旦大学出版社2009年版，第313页；王作富：《刑法分则实务研究（中）》（第四版）[M]，中国方正出版社2010年版，第814页；卢勤忠：《邪教自杀案件的刑法分析》[J]，《现代法学》2002年第6期，等等。
⒃关于自杀的不处罚根据，国外刑法理论上有阻却违法性说、阻却有责性说与阻却可罚的违法性说的分歧。由于有的国家刑法明文规定了教唆、帮助自杀罪，如日本，为了维持共犯从属性理论，有力观点认为，自杀行为仅属于阻却有责性或者阻却可罚的违法性的行为。没有规定教唆、帮助自杀的国家，如德国与中国，宜坚持认为自杀是阻却违法性的认为，参与阻却违法性的行为，也不具有违法性，不构成犯罪。
⒄张明楷：《刑法原理》[M]，商务印书馆2011年版，第136页。
⒅参见[日]前田雅英：《刑法总论讲义》（第4版）[M]，东京大学出版社2006年版，第114页。
⒆陈兴良：《教唆或者帮助他人自杀行为之定性研究》[J]，《浙江社会科学》2004年第6期，第71页。
⒇[日]山口厚：《新判例から见た刑法》（第2版）[M]，有斐阁2008年版，第22页。
(21)参见乌鲁木齐市中级人民法院（2004）乌中刑初字第219号刑事判决书，http：／／www．lawyee．net／Case／Case_Display．asp？ChannelID=2010100＆RID=131761，2011年8月18日访问。
(22)王作富：《刑法分则实务研究（中）》（第四版） [M]，中国方正出版社2010年版，第815页。另参见高铭暄、马克昌：《刑法学》（第四版）[M]，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第515页，等等。
(23)[日]小野寺一浩：《欺惘行为と自杀参与罪》[J]，《福冈大学法学论丛》第51卷第3、4号（2007年），第105、106、109页。
(24)[日]山口厚：《刑法各论》（第2版）[M]，有斐阁2010年版，第16页；[日]山口厚：《新判例から见た刑法》（第2版）[M]，有斐阁2008年版，第27页。
(25)利子平、詹红星：《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》[J]，《法学》2006年第5期，第110页。
(26)参见张明楷：《刑法分则的解释原理（下）》（第二版）[M]，中国人民大学出版社2011年版，第645页以下。
(27)参见王作富：《刑法分则实务研究（中）》（第四版）[M]，中国方正出版社2010年版，第869页以下；陈兴良：《刑法学》（第二版）[M]，复旦大学出版社2009年版，第338页以下，等等。
【作者简介】杜文俊，上海市闸北区人民检察院副检察长、法学博士，上海社会科学院法学研究所副研究员；陈洪兵，南京师范大学法学院副教授、法学博士
【文章来源】《国家检察官学院学报》第2013-02期
