[案情]原告新沂市信用合作联社黑埠信用社为方便辖区内农户的生产生活实行在5000元限额内凭证贷款制度。于2004年4月24日向被告徐成法发放了贷款证。同时，又与被告徐成法、徐增奎、徐守法、张树华、徐增礼五人组成的连保小组签定了联保合同，约定联保小组中只要有一人在限额内借款则其余四人自动承担连带担保责任。被告徐成法于2005年5月12日凭贷款证向黑埠信用社借款3000元并称是给时任村支部书记徐德法使用，故2005年11月10日徐德法持被告贷款证及私章等证件偿还了该笔借款；同时徐德法利用以此持有被告的贷款证及私章等证件于2005年11月12日以被告的名义向黑埠信用社又借款5000元，期满后偿还2000元，余款3000元不予返还。

[评析]

本案中被告徐成法将贷款证及私章等证件交于徐德法偿还了前期借款属授权委托行为。但对徐德法以此持有被告的贷款证及私章等证件并以被告的名义借款5000元的行为如何定性存在分歧：第一种意见认为徐德法凭别人的贷款证及私章等证件假冒别名义骗取了借款属欺诈行为；第二种意见认为徐德法的贷款行为，被告虽不知情，但原告属善意且无过错，并且从表面足以相信徐德法有代理权，根据《合同法》第四十八条规定，其行为构成表见代理。笔者同意第二种意见。

根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示的可以认定为欺诈行为。构成欺诈行为一般应具备四个要件：1、欺诈人有欺诈故意；2、欺诈人实施了欺诈行为。欺诈行为，是指欺诈人故意陈述错误事实或故意隐瞒真实情况使他人陷入错误认识的行为；3、被欺诈人因欺诈而陷入错误。也就是说被欺诈人的错误认识与欺诈人的欺诈行为之间具有因果关系；4、被欺诈人因错误而为意思表示。欺诈行为在不损害国家利益时构成可撤销的民事行为，否则，为无效民事行为。而表见代理，则属无权代理的一种，是指行为人在无代理权的情况下以本人名义代其同第三人为法律行为，第三人不知情而信赖其有代理权，法律根据可信的正当理由视之为有权代理。无权代理有广义和狭义之分，表见代理属广义的无权代理，狭义的无权代理则专指除表见代理以外的其他无权代理。

表见代理在法律性质上属于一种民事行为，由民法调整的，实际上是在无权代理人、被代理人、善意第三人之间进行民事权利与义务的一种分配。表见代理的构成要件是：1、以本人名义为民事法律行为。包括以本人名义实施意思表示或受领意思表示；2、代理人的代理属无权代理。表见代理在本质上是无权代理，因此该代理应是没有代理权、超越代理权或代理权终止后的代理行为；3、代理人具有被授权的表象。无权代理之所以成为表见代理，关键在于代理人具有被授权的表象，尽管代理人没有实际授权，但任何正常交易人都能根据表象自然“推断”出代理人具有代理权；4、相对人善意且无过失。如果相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通均不构成表见代理；5、本人在裁判前对无权代理行为不追认。表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前，首先构成无权代理，如果本人在代理行为发生后，对该无权代理行为进行追认，那么自然构成有权代理，没有必要浪费法律资源，再审查其是否构成表见代理；6、符合代理的生效要件。表见代理是有效代理，就必然要具备代理的其他生效要件，如标的必需确定、可能、合法，当事人须有相应的行为能力。

表见代理成立后会产生以下法律后果：1、订立合同有效，相对人无权撤销，表见代理属无权代理，但是只要存在相对人有理由相信行为人有代理权的事实，表见代理成立后行为人的代理行为就应当按有效的代理来看待，在此情况下签订的合同就应当是有效合同，所以，相对人不享有《合同法》第四十八条规定的撤销权；2、本人对第三人承担民事责任。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理行为承担民事责任；3、代理人对本人承担民事赔偿责任。被代理人因表见代理成立而承担民事责任，因此给被代理人造成损失的，被代理人有权根据是否与代理人有委托关系，代理人是否超越代理权以及代理权是否已经终止等不同情况，以及无权代理人的过错情况，依法请求无权代理人给予相应的赔偿。无权代理人应当对被代理人造成的损失承担赔偿责任。

由以上比较可知欺诈行为与表见代理的区别：1、行为人的动机不同。欺诈行为人出于恶意，目的是想非法获取财物或其他利益。表见代理人的目的是代本人为民事行为，想在本人与第三人之间建立一种权利、义务关系；2、行为方式不同。欺诈行为人是采用虚构事实、隐瞒真相、假冒他人名义的方式。表见代理是以本人名义为民事法律行为；3.产生的后果不同。欺诈行为产生的后果由行为人自行承担。表见代理行为产生的后果由本人承担（被代理人），代理人负连带责任。因此，表见代理实际上是在无权代理人、被代理人、善意第三人之间进行民事权利义务的一种分配，虽然表见代理性质上属无权代理，但毕竟代理人的形式要件是具备的，即行为人是以代理人的意思，为被代理人与第三人的利益从事民事活动。代理人的代理活动目的只希望通过自己的活动，为被代理人与第三人之间确立一种权利义务关系。

欺诈行为人在冒用他人名义骗取第三人钱财的场合，与表见代理有一定的相似性，但其本质完全不同，其行为人并不以代理为目的并没有将行为的效果归结为被代理人的意思，而只是采用虚构事实的手段，为自己骗取他人财物。本案中徐德法持被告的贷款证及私章等证件并以被告的名义借款，让原告从表面足以相信其有代理权。同时原告也履行了对辖区内农户限额内凭证贷款的约定，其行为出于善意且无过失，根据我国《合同法》第四十九条规定，此行为构成表见代理，另外根据我国《民法通则》第六十五条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可用口头形式。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人员连带责任。”

综上所述，本案并非欺诈行为而应构成表见代理，被告徐成法应向原告黑埠信用社承担还款的民事责任，徐德法负连带责任。同时，联保小组的其它四名成员根据联保合同约定，应对该笔借款承担连带担保责任。

江苏省新沂市人民法院