[案情]

原告（反诉被告）：柏玉公司。

被告（反诉原告）：靖悦公司。

2003年12月23日，原告柏玉公司（甲方）与被告靖悦公司（乙方）签订《烤漆件加工协议》，约定，对产品名称为168主体、950、GF系列、6KW进行喷丸、烤漆加工，对168外罩进行磷化、烤漆；加工费单价分别为1.00元/件、3.20元/件、4.40元/件、9元/件、1.00元/件；验收标准，均以主机厂验收合格为准，运输费用由乙方承担；加工价为含税价，结算方式为挂帐付款，付款率不低不于60%，合作过程中如有争议，双方协商解决，双方均在协议上加盖了公章。协议签订后，柏玉公司为靖悦公司加工，2004年1月至4月，靖悦公司提供给柏玉公司的挂帐明细表，靖悦公司应付柏玉公司加工费（略）.6元，因部分样件未计算加工费，柏玉公司于2004年2月25日、3月25日、5月8日、开具了总金额为（略）.60元加工费的增值费发票给靖悦公司，靖悦公司收票后分别于2004年3月25日、4月25日、5月30日共支付加工费84871.90元给柏玉公司。靖悦公司尚欠柏玉公司加工费43464.70元未付。

靖悦公司将柏玉公司加工的GF系列产品供给大江公司，大江公司于2004年6月10日向靖悦公司下发了处罚通知，内容为“靖悦公司：你司于2004年3月25日送给我司的2KW和5KW消声器，我司于2004年6月1日检测时，发现烤漆有严重质量问题，烤溱高温不够，同时烤漆严重脱落，给我司造成了严重损失。我司按照合同有关规定对你司处以5000元的违约罚款，并扣除50000元货款赔偿损失。以上两项共计55000元已从本月货款中扣除。希迅速整改”。同日，大江公司开据了收到靖悦公司支付的质量罚款55000元的收据。靖悦公司于2004年7月16日提起反诉，要求柏玉公司赔偿损失55000元。柏玉公司自愿放弃要求靖悦公司给付违约金的诉讼请求。

另查明，法院因靖悦公司提起反诉，通知其举证时间延至2004年8月9日，法院于2004年8月19日下午2时30分开庭审理。2004年9月13日，靖悦公司又提交：2004年6月10日（略）号收据、2004年8月10日大江公司的证明、2004年9月8日大江公司配套部的证明等证据。在庭审中，柏玉公司认为上述证据已过举证期限，不予质证。

[分歧]

第一种意见认为：原告（反诉被告）柏玉公司与被告（反诉原告）靖悦公司于2003年12月口头约定，由柏玉公司为靖悦公司提供的GF系列消声器等进行喷丸、烤漆加工，并签订了《烤漆件加工价格协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。对靖悦公司提供给柏玉公司的加工件，柏玉公司经喷丸、烤漆加工后，将GF系列消声器等产品返还给靖悦公司，有柏玉公司提供的靖悦公司出具给柏玉公司的挂帐明细表为据，该表亦对挂帐中加工费金额进行了记载，靖悦公司共计应付柏玉公司加工费（略）.60元，除靖悦公司已付加工费84871.90元，靖悦公司尚欠柏玉公司加工费43464.70元未付，对此应当予以确认。故对原告柏玉公司要求被告靖悦公司给付加工费43464.70元的诉讼请求，应予支持。对柏玉公司自愿放弃要求靖悦公司给付违约金的诉讼请求，予以认可。对反诉原告靖悦公司要求反诉被告柏玉公司赔偿损失的反诉请求，因柏玉公司与靖悦公司在《烤漆件加工价格协议》中对GF系列产品的验收标准仅约定为无光黑漆、耐温，以主机厂验收合格为准，双方对质量验收标准、期限及方式约定不明确，对主机厂是谁亦未明确约定，之后双方又未补充协议约定。双方对质量问题约定不明确，均有一定过错。根据大江公司与靖悦公司签订的《配套协议》及行业习惯，靖悦公司为大江公司的GF系列等零部件配套供应商，大江公司为GF系列产品的最终用户，故大江公司可视为原被告双方协议约定的主机厂。大江公司对靖悦公司供给的柏玉公司加工的GF系列消声器的烤漆质量的检测结果，应视为柏玉公司为靖悦公司加工的GF系列消声器质量是否合格的依据。大江公司对靖悦公司因GF消声器烤漆质量问题而处以的质量罚款55000元，因柏玉公司与靖悦公司在加工协议中对质量问题约定不明确，均有一定过错，对这一损失，应由柏玉公司与靖悦公司共同分担。故对靖悦公司反诉要求柏玉公司赔偿损失的反诉请求，应当部分予以支持。拟判决：由靖悦公司支付柏玉公司加工费43464.70元。由柏玉公司赔偿靖悦公司损失27500元。

第二种意见认为：柏玉公司与靖悦公司签订的《烤漆件加工价格协议》合法有效。柏玉公司依照协议为靖悦公司加工，理应收取加工费。靖悦公司收到加工件后，应按约定支付加工费。靖悦公司以柏玉公司所供产品有质量问题，拒绝付款，并举示了大江厂的处罚通知，用以证明柏玉公司所供产品存在质量问题，产品是否存在质量问题，应当由有检验资格的相关部门作出报告，靖悦公司不能提供产品有是否存在质量问题，也没有相关部门对其检验报告，其提出有质量问题的证据不充分。尽管靖悦公司在举证期限届满后举证了部份证据以证明柏玉公司所供产品存在质量问题，但柏玉公司以靖悦公司所举证据超过举证期限，不予质证，法院亦不能作为证据使用，因此，靖悦公司提出柏玉公司加工件有质量问题的证据不充分，其反诉请求应予驳回。拟判决：由靖悦公司支付柏玉公司加工费43464.70元。驳回被告靖悦公司的反诉请求。

[评析]

两种处理意见的主要分歧在于：

1、靖悦公司在举证期限届满后提交的其他相关证据（即罚款收据原件1份、大江公司出具的证明原件2份）能否作为定案依据。这一争议涉及举证责任、举证时限和证据失权问题。

2、当事人双方对产品的质量标准约定不明，又无补充协议时，可否将大江公司的检测结果作为柏玉公司与靖悦公司加工件有质量问题的依据。这一争议涉及交易习惯的确认和适用问题。

3、假定质量不符合约定，柏玉公司要承担违约责任，那么是否应当将大江公司对靖悦公司处以的质量罚款55000元纳入违约损害赔偿的范围。这一争议涉及违约损害赔偿的范围界定和计算方法问题。

笔者基本赞同第二种意见。并就此案涉及的上述三个法律问题作如下分析：

（一）举证责任、举证时限和证据失权问题

在本案的反诉中，靖悦公司举示大江公司的处罚通知（注：此证据形成于本诉受理后）以证明柏玉公司产品存在质量问题，并在庭审中陈述：未清点存在质量问题的加工件数量，也没有测试报告，由大江公司自行整改后组装成产品，已无法进行鉴定。对此，柏玉公司提出了抗辩，认为从催收欠款直到起诉之日，靖悦公司没有提出产品存在质量问题，所谓的不合格加工件也未共同封存、共同送检，加工件已由大江公司验收并实际使用。靖悦公司提出柏玉公司加工件有质量问题的证据不充分，其反诉请求不能成立。

笔者认为，柏玉公司的抗辩意见应予采纳。靖悦公司举示的证据（大江公司的处罚通知）是瑕疵证据，不能单独作为认定案件事实的依据。其理由是：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条、第六十九条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。大江公司与靖悦公司存在合同关系。在诉讼中，大江公司与靖悦公司基于各自利益的考虑形成了法律上的利害关系。大江公司凭借其主机厂的优势地位，不经正当合理的检测程序，单方认定产品存在质量问题并作出的处罚通知，本身在形式和内容上就存在瑕疵，该证据的真实性、合法性、关联性受到质疑，证明力较弱，不能单独作为认定案件事实的依据。而且，靖悦公司在举证期限届满后提交的其他相关证据（即罚款收据原件1份、大江公司出具的证明原件2份），柏玉公司明确表示不同意质证，导致证据失权，所以，反诉原告靖悦公司应当承担举证不能的不利后果。

（二）交易习惯的确认和适用问题

柏玉公司与靖悦公司订立的承揽合同中约定：“产品均以主机厂（大江公司）验收合格为准。”第一种意见作出的判断是：当事人双方只约定了检验主体，但并未约定质检标准、期限及方式，属于对产品的质量标准约定不明，又无补充协议，但是依交易习惯，可以确定大江公司的检测结果应视为柏玉公司与靖悦公司加工质量是否合格的依据。

笔者认为，交易习惯的确认与适用应当满足相关条件。质量标准能否按照交易习惯进行确定，应当根据交易标的的性质特征予以区别适用。理由是：《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”若经以上方法仍不能确定的，依据《合同法》第六十二条第一款第二项规定：“质量要求不明确的，按照国家、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”《合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”从法条的文字表述和排列顺序上看，在数种合同解释的方法中，交易习惯位居最后，表明立法倾向于慎重适用。交易习惯，是指在交易中已被人们普遍接受的，长期、反复实践的行为规则。实务中，当合同约定不明或当事人对合同条款的理解有争议时，交易习惯的确定和适用应当考虑以下因素：1、当事人的交易行为是否具有长期性，行为内容是否具有惯常性；2、必须是当事人之间在惯常的交易过程中所形成的一种双方均认可的方式；3、根据交易标的的性质特征，不属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方法进行审定的事项；4、交易习惯的确定，应当由主张存在交易习惯的当事人负举证责任。尤其需要强调的是，质量标准是一个客观标准，原则上不能按照交易习惯这样的主观标准确定。即便可以适用，也应当考虑交易标的的性质特征。本案中，柏玉公司与靖悦公司从订立合同（2004年12月23日）至发生纠纷提起诉讼（2005年6月9日），仅六个月的时间，应当说当事人的交易行为不具有长期性，在交易过程中尚未形成一种双方均认可的、约定俗成的质量验收标准和方法。双方当事人的交易标的是进行烤漆加工。对半成品的烤漆加工是工业生产领域的专业技术工种，质量合格的最低标准即为国家标准、行业标准。在当事人双方对此发生争议时，不宜按照交易习惯这种主观标准进行推定。所以，第一种意见认为对于质量标准应按照交易习惯进行确定不当。

（三）违约损害赔偿的范围界定和计算方法问题

第一种意见在认定质量不符合约定，柏玉公司应当承担违约责任的前提下，对于违约损害赔偿的范围和计算方法作出的判断是：大江公司对靖悦公司加工的GF消声器烤漆质量问题而处以的质量罚款55000元，因柏玉公司与靖悦公司在加工协议中对质量问题约定不明确，均有一定过错，对这一损失，应由柏玉公司与靖悦公司共同分担，柏玉公司承担27500元。

笔者认为，违约损害赔偿的范围应受到必要的限制。即使柏玉公司违约，也不应当将大江公司对靖悦公司处以的质量罚款55000元纳入违约损害赔偿的范围。理由是：《合同法》的目的在于鼓励交易，使当事人不会因自己的违约而遭致不能预见的风险，从而不能或不敢交易。根据《合同法》，这些限制主要包括：可预见性规则（《合同法》第113条）、损益相抵规则、受害人防止损失扩大的义务（《合同法》第119条）等。可预见性规则实际上是对于通常的损害给予赔偿，对于特别的损害，仅当违约方在订立合同时知道或者应当知道，才能够获得赔偿。而且，判断当事人主观上的预见状态，应以“合理人”的标准来衡量。只有在已发生的损害后果是违约方已经或能够预见时，才表明损害与违约之间具有相当因果关系。否则，就可能导致一方当事人将不成功的交易所带来的损失全部转嫁给违约方，使违约方实际上充当了非违约方的保险人（特别是在因连环合同而引发的诉讼中更为明显）。本案中，从订立合同的先后顺序上看，柏玉公司与靖悦公司之间的合同订立日期是2003年12月23日，靖悦公司与大江公司之间的合同订立日期是2004年1月5日，按常理推导，柏玉公司在与靖悦公司订立合同时是无法预见靖悦公司与大江公司之间订立合同的具体内容。而且，诉讼中，靖悦公司也没有举证证明柏玉公司已预先知晓后一合同的具体内容。所以，因后一合同违约所造成的损失是柏玉公司在订立合同时所不能预见的，靖悦公司无权要求柏玉公司承担。

仅知晓赔偿范围并不足以解决损害赔偿的具体数额问题，还需要根据具体案件中的情况对损害赔偿额加以计算。《合同法》第一百一十三条第一款规定了在一般情况下损害赔偿的完全赔偿原则和赔偿范围的补偿性标准。因此，所需赔偿的损失必须是合理的，是合同正常履行的情况下受害人理当而且能够得到的。违约的发生，在给受害人造成损害的同时，往往也会使受害人节省费用或开支，或避免了某些损失，从而获得了一定利益，这些利益都应从损害赔偿额中予以扣除。损害赔偿额的一般计算方法是：价值损失（即纯利润）+附带损失（即受害人为避免损失扩大所支付的费用，如因货物被拒收所支付的货物保管、运输、转售等费用）—避免的费用—避免的损失。本案中，假定柏玉公司违约，柏玉公司应当承担的损害赔偿的计算公式应当为：该批产品合格的正常情况下靖悦公司能够得到的纯利润+被拒收所支付的货物保管、运输、转售等费用—该批瑕疵产品的实际价值（如转售所得价款或残值）。如果靖悦公司能够举证证明，则法官应作出相应的认定。靖悦公司也可以选择客观标准方法，根据市场价格等社会一般情况举证。当然，作为违约方的柏玉公司也可以就损害赔偿数额中需要扣减的部分，选择对自己有利的计算方法进行抗辩。因此，第一种意见以双方的过错大小作为违约损失的计算方法和标准是不妥当的。

重庆市北碚区人民法院