“精神损害赔偿，从两个方面看，最为准确。一方面，从受害人的方面看，是对人格权和人格利益受到损害的救济和补偿。从加害人方面看，是对加害人士实施侵权行为的侵害他人人格权所应当承担的民事责任。”②。那么从加害人方面看，因为违约能否造成他人人格权和人格利益受到损害呢？答案是肯定的，同时因违约造成的精神损害并不是偶然的现象或发生概率极低的情形，请看以下几个案例：
案例一：艾新民诉青山殡仪馆丢失寄存的骨灰损害赔偿纠纷案 ③
1987年1月16日原告艾新民之兄因病去世，遗体在青山殡仪馆火化。火化后，死者亲属花90元购买一骨灰盒，将死者骨灰存放于青山殡仪馆寄存处，寄存期限为5年，寄存费10元，且领取了骨灰寄存证。此后，每年死者忌日之时亲属皆去祭奠之。然1989年当死者忌日亲属前去祭奠时，被告知骨灰丢失，殡仪馆表示尽力寻找。后经多方寻找均无下落。至1992年1月，死者骨灰寄存期限届满，亲属要求殡仪馆归还骨灰未果，死者之弟遂诉诸法院。原告认为，青山殡仪馆丢失其兄骨灰，致使寄存期限届满而不能归还骨灰，造成死者亲属极大之精神痛苦，要求法院判令被告青山殡仪馆赔偿死者亲属精神损害费1000元，并修墓一座下葬死者生前遗物。
此案是调解结案。但是承办法官有一段论述却可以使我们明了他对此案的看法，“从当事人之间直接法律关系上看，骨灰丢失表现为违反合同的行为，但因骨灰的特殊作用，骨灰丢失又造成了死者亲属精神损害，致合同违约行为转换为精神损害赔偿。所以，在本案中，除了有合同上的赔偿（骨灰盒）问题外，骨灰的赔偿就转换为精神损害赔偿，为侵权之债”。这是承办该案的法官对该案的评述，这段话十分令人费解，合同违约行为是如何转换为精神损害赔偿的 ，骨灰的赔偿又是如何转换为精神损害赔偿的，作者没有能够予以透彻的分析，可能是法官认为在这个案件中存在着违约与侵权的竞合。但具体是侵犯了当事人的哪一项权利？却没有说明，事实上也无法说明。承办法官只明确了一点，骨灰的丢失使当事人受到了精神损害。
案例二：苏玉顺诉北京中北通商贸有限公司婚庆服务纠纷案。④
２０００年９月，苏玉顺与北京中北通商贸有限公司签订婚庆服务协议书，约定北京中北通商贸有限公司为苏玉顺提供婚礼摄像服务，并制成光盘，服务费７００元。 婚礼后北京中北通商贸有限公司告知苏玉顺录像带只有６分钟图像，未能完整摄录结婚典礼的全过程。苏玉顺认为此事给其精神上造成很大伤害，遂于２００１年３月起诉至北京市朝阳区人民法院，要求北京中北通商贸有限公司退还服务费，赔偿精神损失费５万元。北京中北通商贸有限公司只同意双倍赔偿苏玉顺服务费，不同意精神抚慰金。
北京市朝阳区人民法院经审理，确认苏玉顺与北京中北通商贸有限公司签订的婚庆服务合同合法有效，北京中北通商贸有限公司因其自身的原因未能保留苏玉顺婚礼场景，已构成违约并给苏玉顺精神上造成一定伤害，故应退还苏玉顺交纳的服务费并赔偿精神抚慰金。据此判决：一、北京中北通商贸有限公司退还苏玉顺服务费７００元。二、北京中北通商贸有限公司赔偿苏玉顺精神抚慰金５万元。
判决后，北京中北通商贸有限公司不服，以双方在协议中已约定了违约金的给付办法，我国没有关于精神损害赔偿的法律规定为由上诉至北京市第二中级人民法院，不同意赔偿苏玉顺精神抚慰金。北京市第二中级人民法院判决北京中北通商贸有限公司退还苏玉顺服务费７００元，赔偿精神抚慰金３万元。
从报道上来看，一、二两级法院确定的案由都是违约而非侵权，也都是以违约责任适用了精神损害赔偿。
案例三、王某诉耿某婚礼录像丢失纠纷案⑤
被告耿某是山东省沂源县的一名个体摄影者，专门从事婚礼摄像、VCD光盘转录等业务。1999年原告王某花费200元雇用耿某为其婚礼摄像。婚后王某又向耿某支付60元，要求耿某为其转录成VCD光盘。由于耿某自己没有转录设备，其将王某的婚礼录像带交给在博山区经营转录业务的胡某转录。后胡某处发生了火灾，胡某至今下落不明。耿某多次到胡某处查找王某的录像带，均未找到。为此，原告王某诉至法院，要求耿某退还260元费用，并赔偿精神损害5000元。
该文的作者认为，“王某与耿某所签定的服务(消费)合同实质上是一种期待精神利益的合同，……期待精神利益合同中，只要期待精神利益方没有实现精神利益或没有完全获得精神利益，就应得到赔偿”。该作者也同意违约责任可以适用精神损害赔偿。
案例四、刘宗文、王会莲、杜强强诉李随安赔偿纠纷案⑥
刘宗文、王会莲是受害人刘萍的父母，杜强强是刘萍之子。2000年七月八日十七时许．刘萍乘坐被告李随安经营的豫M一15560号中巴客车，行至灵宝市西闫乡干头村附近时， 与兰考县乡李国庆驾驶的豫H—70255号东凤大货车相撞，致使刘萍受伤，经抢救无效死亡，灵宝市交警大队认定李国庆负此次事故的全部责任，其他人无责任。三原告以受害人刘萍的近亲属身份，向法院起诉要求李某赔偿各种经济损失及精神损害赔偿，法院判决支持了原告要求精神损害赔偿的请求。
笔者是此案件的承办人，笔者认为这是一起客运合同纠纷案，在交通事故中，因为中巴车无责任，对做为中巴车的经营者李随安来说，对于受害人的死亡没有任何过错，只是由于第三人的原因没能按照客运合同将安全地将受害人运送到目的地，根据《合同法》第三百零二条"承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外"的规定应负违约赔偿责任，这其中就包括由于第三人的侵权而造成的伤害，这在法律上就叫“当事人为自己一方的第三人的过错负责的原则”。在这个案件中，负事故全部责任的东风车承担的是侵权责任，而中巴车承担的是违约责任。受害人可以选择起诉侵权还是违约，如果受害人起诉了侵权的东风车，毫无疑问法院将会支持精神损害赔偿的诉讼请求，那么如果受害人先择起诉了违约的一方当事人，依照违约责任中的“当事人为自己一方的第三人的过错负责的原则”。违约一方虽然没有任何过错，也要为第三人的过错承担责任，既然第三人的过错应当对受害人进行精神损害赔偿，那么违约的当事人也应对受害人进行精神损害赔偿。从另一方面来说，《合同法》第三百零二条之所以这样规定的主要目的，就是如何最大程度地保护受害的当事人，如果这两种责任的赔偿范围不一样，受害人将不会选择起诉违约的一方，实际上也就违背了立法者的原意。
案例五：李海健等9人诉广州羊城旅游公司在旅游活动中违约减少旅游景点赔偿纠纷案 ⑦
原告李海健等9人利用春节之假期，参加被告羊城旅游公司组织之南岳衡山四日游活动。被告在其刊登之此次游览活动广告上称游览景点有八处。然开始游览之后，不但景点仅有三处且住宿条件极为恶劣（男女8人混住一屋）。在事先未告知原告之情形下，被告之导游未随团同行回穗让原告自行返回。于是，原告诉诸法院要求返还全程旅游费赔礼道歉，并赔偿精神损失费及重游未观赏五个景点之误工费。
法院只支持了原告的部分请求，判令被告退还部分旅游费。该案材料的编写人在对本案的评论中明确指出“关于精神损害赔偿的诉讼请求。在本案这种情况下，虽然被告的违约给原告会带来一定的精神上的不愉快，但并不构成民法通则上所指的精神损害，所以原告在这方面的诉讼请求不能支持”
从以上的五个案例可以看出，在审判实践中，对于违约责任能否适用精神损害赔偿的认识是十分混乱的。但有一点是大多数人所共同认可的，在这些案件中，受害人精神受到了伤害。有部分人认为之所以存在精神损害是因为在以上的案例中，存在着侵权与违约的竞合，是侵权造成了精神害，那么，在这几个案件中存在着违约责任与侵权责任的竞合，那么是否如此呢？
认为存在着侵权责任与违约责任竞合的往往论述不清侵犯了受害者的哪一项权利，例如在案例一中，有人认为侵犯了死者家属的骨灰所有权，然而骨灰为物，是一种财产，能否因为对物的侵犯而使当事人的精神受到损害呢？这当然是不能的。因为精神损害赔偿是对人格权和人格利益受到损害的救济和补偿，这一点为法学家们所公认的，即便是在德国民法以及台湾民法中，也没有任何一个条文规定侵害物权的行为会发生精神损害赔偿责任。另有一些人认为，骨灰为一种特殊的物品，是特定物，亲属可以通过这种特殊的物品表达生者对死者的思念哀悼。因而骨灰这种物上依附有它的所有者的哀悼权，骨灰丢失侵犯了原告的哀权，这种看法似可以解释得通，将人格权和人格利益依附于物上本身就没有法理依据，同样会落入侵害物权的行为会发生精神损害赔偿责任的悖论。这种观点在解释案例二时就更为谎谬了，因为婚礼录相光盘尚未交付原告，合同履行过程中，对于正在制作中的光盘的所有权，原告并不完全享有，又怎能构成侵权呢？
根据违约责任与一般侵权责任的不同，一般侵权民事责任适用的是过错责任原则，以行为人存在主观过错为必要前提，对此受害人负举证责任；而违反合同民事责任适用的是推定过错责任，只要当事人有违反合同的行为事实，并且没有合法根据，又不能证明自己没有过错的，就推定其主观上有过错。在以上的案例中，认为是违约的，将由受害人负举证责任，那是相当困难的，如果采用推定过错责任，则不存在这个问题，实际上以上案件的承办法官或明或暗都使用了推定过错原则来处理这些案件。
我国《合同法》第一百一十三条第一款的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 许多的学者也都认为：“因为非财产损害是合同当事人在订立合同时难以预见的”，所以受害人不能基于合同之诉获得赔偿。这也是大多数不同意违约责任可以适用精神损害赔偿的主要法律依据，笔者认为“可预见性”标准固然是限制违约责任范围的重要标准，但这并不能成为将精神损害赔偿排除出违约责任的理由。“可预见性”标准并非一个先验的一成不变的标准，在具体的合同中，个体可预见性的差异是很明显的。而且在有些合同中，订立合同时当事人是可以预见并且应当预见到精神损害的，例如在案例二中，提供服务的婚庆公司是应当能够预见到如果违约不仅给原告造成经济损失，也会造成一定的精神痛苦，这是任一普通人都可以预见到的，所难以预见的只是造成精神痛苦的程度有多深的问题，因为这种痛苦的程度主要取决于受害人的承受能力，为违约方难以预见，同样法官在处理案件时也难以衡量。但是对这种痛苦程度的预见难度，也同样存在于侵权责任造成的精神损害赔偿案件中。两者没有任何的区别，法官完全可按侵权造成的精神损害赔偿要标准处理即可。
综上所述，笔者认为，一般条件下，违约责任不可以适用精神损害赔偿的，但在一些特殊的情况下是可以适用精神损害赔偿的，笔者认为以下几种情况违约责任也可以适用精神损害赔款偿：
一、合同的目的就是提供安宁和快乐的享受 或者是为了摆脱痛苦和烦恼。如案例二和案例五，这类合同主要是一些服务合同。
二、因违约而使特定纪念物的损毁灭失的合同。如案例一和案例三，主要为 承揽加工合同和保管合同。
三、因第三人侵权而造成合同违约，侵权行为应当承办担精神损害赔偿，而法律规定违约方要为侵权的第三人的过错承担责任的。如案例四。
主要参考书目：
①郑立、王作堂所主编的《民法学》（北京大学出版社，1995年6月第二版
②杨立新《 精神损害赔偿能不能明码标价》 一文。
③《人民法院案例选》（1992年-1996年合订本民事卷上）北京：人民法院出版社1997年版
④《人民法院報》。//www.rmfyb.com/public/detail.php?id=32194《婚庆服务过失遭遇赔偿》 刘 琨
⑤《人民法院報》//www.rmfyb.com.cn/html/2001/02/26/00520010226019.htm《婚礼录像带丢失适用精神损害赔偿》作者徐庆来 王 晔
⑥河南省灵宝市人民法院的（2000）灵民初字第1102号判决书。
⑦《人民法院案例选》（1992年-1996年合订本民事卷上） 人民法院出版社1997年版。
作者： 焦迎九
