人身损害司法鉴定属于法医学，多数属于对故意或过失性的人身侵权行为的损害结果进行的鉴定，多数为侵权行为单一且与损害结果之间的因果关系明显，鉴定目的主要是确定人身损害程度及后期治疗费用。而包括医疗事故及医疗过失鉴定在内的医疗技术鉴定则属于临床医学，而由于医疗纠纷均是因过失性临床医疗侵权行为导致的纠纷，临床医疗行为也存在医疗措施本身所具有的侵袭性、患者体质的多样性、损害原因的复杂性、医疗效果的不确定性、病症发展的不可控制性等特点，医疗技术鉴定的目的在于确定医疗行为过错及与损害结果之间的因果关系，与人身损害的司法鉴定有所区别。因此，不能简单地将人身损害司法鉴定等同于医疗事故与医疗过失的医疗技术鉴定。
医疗技术鉴定是对医患双方争议的事实作出的医疗专业判断，是对医疗事故进行行政处理的证据，也是处理医疗纠纷的重要证据。因此，医疗技术鉴定应当针对是否存在医疗侵权行为事实作出医学技术认定。即医疗技术鉴定结论的内容，应当包括提交鉴定的医疗行为是否具有损害行为、损害结果及损害行为与损害结果之间是否具有因果关系、医疗行为本身是否具有过错等侵权责任的四个构成要件。对因患者原患疾病、医疗合理损害、医疗非正常损害等混合因素形成的人身损害结果，医疗技术鉴定应当对医疗过失侵权行为导致的人身损害结果的等次及比例作出确认，以克服医疗事故鉴定覆盖面狭窄的缺陷。
医疗技术鉴定固然重要，但是，其只是法官认定事实的证据材料之一而非全部，甚至不是关键。在事实认定中，其能起多大作用，归根结底还是要由法官根据案件的全部证据材料来裁量。换言之，法官虽然需要将医疗技术鉴定作为重要参考，但医疗技术鉴定不能取代法官的认定，医疗技术鉴定组织也不能替代法官判案。医疗技术在医疗技术鉴定不能正常进行，或者因为其内容或程序问题不能作为合法、有效地认定事实的证据时，人身损害司法鉴定是认定事实的关键依据。
二、对提交医疗技术鉴定中特殊情形的病历资料审查
病历资料是反映患者病情发生发展过程及医疗机构实施治疗情况的临床资料。除涉及医疗伦理(如隐私等)之外的病历资料可以作为直接诉讼证据外，病历资料还是作出医疗技术鉴定结论或司法鉴定结论的重要依据。根据卫生部《病历书写基本规范（试行）》（以下简称“病历规范”）规定，病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整。针对因病历资料制作不规范、内容不完整和随意涂改等，导致医疗事故及医疗过失鉴定不能进行的情形时有发生的现状，司法实践中对委托鉴定的病历资料审查应当注意下列情形：
１.医疗人员对病历的修改 根据病历规范第六条规定，修改病历的合法情形仅为出现错字和上级医务人员认为需要修改时，且修改不得掩盖或去除原来的字迹。患者以修改为由对病历真实性提出异议的，如果属于医疗机构违反规定进行修改，或者修改的内容与原书写的内容不一致，或者采取刮、粘、涂等方法添加、变造、伪造病历的，应当认定无效。但除违法修改的部分无效外，不影响其他内容的证明力。
２.患者通过非正当渠道获取的病历资料 对患者通过非正当渠道获取的病历资料，与医方提交的病历发生冲突时，如果医方没有证据证明患者系以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法所取得，也不能证明该病历系伪造，则应当认定有效。与此相应，对医方提交的病历则推定其违法，应当以违反医疗规章认定无效。
３.医疗人员事后补写病历 根据病历规范第九条规定，合法的补写病历行为仅存于抢救急危患者情形且必须注明。对患者以补写为由提出真实性异议的，如果医疗人员补写病历非属抢救急危患者的情形且未注明“补写”字样，应当以违反医疗规章认定无效。
４.病历书写者的主体资格 根据病历规范第七条规定：病历由相应医务人员按照规定的内容书写并签名。实习医务人员、试用期医务人员书写的病历，应当经过在本医疗机构合法执业的医务人员审阅、修改并签名。进修医务人员应当由接收进修的医疗机构根据其胜任本专业工作的实际情况认定后书写病历。如果患者以实习、试用期、进修医务人员书写病历违反规定为由提出异议时，应当根据具体情况作出认定。如不能得出否定其真实性结论时，应当认定有效。因为如果一律加以否定，则可能成为培养临床医务人员的法律障碍。
在委托医疗技术鉴定时，委托法院和医疗技术鉴定机构均有权对提交鉴定的病历资料的真实性进行审查。两者衔接应当遵守的规则是：（1）患者对病历的真实性不持异议，病历资料可以作为鉴定资料，由医疗技术鉴定机构据以作出鉴定结论；（2）委托法院认定全部病历真实性的情况下，医疗技术鉴定机构应当完成鉴定程序；（3）法院认定病历资料部分无效，如果医疗技术鉴定机构或鉴定专家认为修改部分不影响鉴定结论，鉴定结论应当作为事实认定的依据；（4）如果医疗技术鉴定机构或鉴定专家认为修改部分影响鉴定结论，且因缺少该记录而导致无法作出判断时，鉴定机构应当出具不能鉴定证明书，由医方承担举证不能的后果；（5）患者不服委托法院对病历资料真实性的认定，拒绝配合并导致无法作出鉴定结论的，由患者承担被驳回起诉的不利后果。
不能进行医疗技术鉴定且有下列情形之一的，应当推定医疗行为存在过错：（1）违反卫生行政规章制度或者技术操作规范的；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；（3）伪造、销毁、篡改医学文书及有关资料的；（4）医学文书应记载而未记载或者记载缺漏，足以表明存在重大医疗瑕疵事实的。
三、因医疗伦理过错导致的损害赔偿争议的举证责任
法律创设医疗机构告知义务，是因为医疗行为具有服务合同属性，且具有损害性的医疗行为必须获得正当性基础。侵害患者的知情同意权、自我决定权等民事权利并造成人身及其他合法权益损害的，医疗机构应当承担损害赔偿责任。医疗机构应当告知的内容，主要是对患者作出决定具有决定性影响的信息：一是医疗机构的医疗水平、设备、技术状况等；二是患者病情及医疗机构的检查、诊断方案；三是检查、诊断结果；四是转医或转诊的建议。其例外情形是：（1）依据法律赋予医务人员强制治疗的权限；（2）危险性极其轻微且发生的可能性几乎没有；（3）患者非常清楚自己的症状；（4）患者自愿放弃接受医生的说明；（5）由于势态紧急无法取得患者的承诺；（6）如果加以说明可能给患者招致不良影响。医疗机构应当履行保密义务是指对涉及患者隐私权、身份权等不宜公开的信息不得向社会或无关人员公开。其例外情形是：司法机关或行政机关依职权进行调查时，医疗机构不得据以履行其保密义务不予配合。
根据以上，在审理因医疗伦理过错导致的损害赔偿案件时，举证责任原则上应作以下分配：
１.医疗机构承担履行告知义务的确实充分的举证责任 因医疗行为的技术性，患者除对自己应当支付的医疗费数额有比较清楚的认识外，多数对医疗措施的实施及后果处于一知半解或完全不解状态，基于民法的诚信原则，医方必须对患者履行全面详尽的告知义务。依医疗规章及医疗实践，医疗机构履行告知义务主要采取由患者本人或其家属签字的同意书，并且普遍采用格式条款的告知形式，但医方仍然应当作出详尽说明，直至患者或其家属明白为止。如果患者举证证明医方未尽详尽说明，或依患者及其家属认知能力不能明确的，即使有患者或其家属签字，也应当比照合同法对格式条款的规定精神，作出不利于医疗机构的解释，推定医疗行为存在过错。
２.患者承担医方违法事实及人身损害结果的举证责任 在涉及医疗伦理损害赔偿纠纷诉讼中，患者应当承担自己人身及精神损害事实、医方存在告知及保密过错等违法行为的举证责任。根据民事诉讼证据的高度盖然性标准，如果患者举证能够达到法官内心确信的程度时，推定医方违反告知或保密义务与其人身损害结果之间存在因果关系，医方应当承担人身损害赔偿责任。如果患者仅能证明医方违反告知或保密义务，人身损害事实不成立或仅造成精神损害的，医方则应承担适当的精神损害赔偿责任。但如果医方能够证明履行告知及保密义务没有过错，则可以免责。
３.法官有权对非技术性医疗损害因果关系作出裁量 在不需要委托医疗技术鉴定的情形之下，法官对非技术性医疗损害因果关系作出自由裁量时，应当在严格限制的条件下进行：一是根据一般社会知识和经验，可以作出没有相应的医方行为就不会有患者损害结果的发生的判断；二是没有患者自身原因或第三人侵害行为等其他因素的介入；三是患者的损害结果是在医疗机构救治过程中发生且属于其医疗职责范围。
四、因医疗产品质量导致的损害赔偿争议的举证责任
根据产品质量法的规定，医疗机构使用存在质量缺陷的假肢、植入器件、医疗器械、消毒药剂、药品以及因输血等造成人身损害结果的，患者既可以据医疗合同违约向医方请求赔偿，也可以据侵权向医疗产品生产者或血液提供者主张赔偿权利。在患者主张侵权赔偿的情形之下，如果医疗机构举证证明使用医疗产品没有过错，应当由医疗产品生产者或血液提供者承担赔偿责任；如果医疗机构不能指明医疗产品生产者或血液提供者时，则由医方承担赔偿责任。医疗机构承担赔偿责任后，有权向医疗产品生产者或血液提供者追偿。医疗产品生产者或血液提供者能够证明其产品或血液属于产品质量法第四十一条第二款规定的情形之一的，可以免责。
湖北省武汉市武昌区人民法院 杨 斌 杨新明
