基础设施产业政府监管权的配置
发布日期：2004-10-25 文章来源： 互联网
[摘 要]本文探讨了中国基础设施产业政府监管权的配置问题，提出监管权的配置主要涉及到四个方面：政策部门与监管机构之间的权力配置；监管机构之间的权力配置；监管机构与反垄断机构之间的权力配置；中央监管机构与地方监管机构之间的权力配置。文章集中对前三个方面的权力配置提出了一些具体的改革建议和设想。
[关键词]基础设施产业，监管权力，监管机构
行政审批制度改革与现代监管制度的建立有着内在的密切联系，审批制度改革必须探讨政府监管权的配置问题，以明确不同政府机构之间的权限和职责，减少推诿、争权与扯皮等现象。
基础设施产业[1]政府监管权的配置主要涉及四个方面：1.政策部门与监管机构之间的权力配置；2.监管机构之间的权力配置；3.监管机构与反垄断机构之间的权力配置；4.中央监管机构与地方监管机构或者联邦监管机构与州监管机构之间的权力配置。本文主要讨论前三个问题。这是因为，在联邦制国家，宪法对联邦与州的关系有明确的规定，州在其职权范围内享有固有的权力，因此，监管权的纵向配置必须通过法律规定加以明确，联邦政府不得任意改变。在单一制国家，地方的权力由中央立法加以规定，可以由中央立法进行调整，因此，监管权的纵向配置必须以中央与地方关系的明确为前提。在我国，尽管1982年宪法与2000年通过的立法法等法律对于中央与地方的关系多有涉及，且电力法、电信条例、铁路法、民航法等特别法也都涉及到中央监管机构与地方监管机构的关系，[2]但中央与地方的事权划分显然尚未明晰。因此，监管权的纵向配置实际上仍不能构成一个严格的法律问题，在目前阶段仍是一个政策问题或者政治决策问题。基于此种原因，本文对于监管权的纵向配置暂不作任何法律分析，[3]并假设中央与地方的关系不会对监管权的横向配置和监管权的行使产生任何影响。作出这种假设，是因为在监管权完整、统一的前提下，其纵向配置应不影响其职能的发挥。
一、政策部门与监管机构之间的权力配置
政策部门与监管机构之间的权力配置是在政企分开的基础上，保证监管机构独立性，避免政策部门对监管权进行干预的一项重要制度设计。其目的是在保持政策部门的政策职能的基础上，使监管机构能够独立地行使监管权，不受政治权力的干预。
政策部门与监管机构之间的权力配置首先与其机构设置有关。两者之间既可以是平行关系，监管机构独立设立于政策部门之外，分别履行政策职能与监管职能；也可以是包容关系，监管机构作为独立机构（或者所谓的部内司、局）设于政策部门之内。这两种模式都可以找到其合理性和现实参照物，如国家经贸委电力司、安全生产局，国家计委价格司等实际上是政策部门内设的独立监管机构。而诸如国家技术质量监督局，国家工商行政管理总局、国家药监局等则属于典型的独立监管机构。[4]
两者之间的权力配置主要涉及到规则制定权与行政裁决权。前者主要是制定一般性的规范性文件，而后者是适用法律规定的具体行政行为。
根据立法法等有关法律法规，政策部门在我国都享有行政立法权，可以制定部门规章，因此，不论两者的关系是平行还是包容，都不影响政策部门的规则制定权。并且，在平行关系下，监管机构也有事实上的规则制定权。目前争议比较多的问题是所谓司、局红头文件的合法性问题。即在包容关系下，部门内设监管机构是否有规则制定权（需要着重指出的是，并非所有的司、局都是部门内设监管机构，绝大部分司、局均属于纯粹的内部办事机构，不得对外行使任何职权），是否仅仅因为监管机构隶属于政策部门就使之丧失了制定规则的合法性？本文认为，不论是从监管权的统一性要求看，还是从其他国家的经验看，监管机构都应该有规则制定权。由于政策部门与监管机构的职能不同，政策部门的一般规则制定权应该更加偏重于宏观调控政策，而监管机构的规则制定权应该集中于监管。因此，完全没有必要以政策部门（“部”）的名义发布监管机构（“司、局”）的规则。否则，只会造成政策职能与监管职能的混合，影响监管机构的独立性和职权的统一。
当然，由于人们目前普遍对司、局对外发文表示不满，可以有两种思路解决部门内设监管机构的规则制定权问题。一是在不改变现有行政框架的前提下，对部门内设机构进行分类，明确具有监管职能的司、局的地位，并通过修改电力法、航空法、铁路法和制定电信法，使部门内设监管机构具有规则制定权，以保证其充分行使其监管职能。对于不具监管职能的绝大部分内设司、局，应严格禁止对外发文或者制定具有法律效力的规则。二是改革现有行政架构，在政策部门之外设立独立的电力、民航、铁路与电信监管委员会，并赋予其规则制定权。从可行性角度和合理性角度来看，第二种思路似乎更容易实现，更具有合理性，但由于它涉及到监管机构的增加，可能会与前一阶段的机构改革产生冲突。
行政裁决权是行政机关对于具体行为进行处理的权力，包括发放与吊销许可证、行政检查、行政处罚、裁决争议以及其他各种适用法律规范的活动。在基础设施产业，这些权力主要涉及到进入许可、价格、标准、互联互通争议解决等主要规制手段。从国际上的一般规律来看，尽管有些国家的政策部门掌握有一定的监管权力，如发放许可证（比利时、法国、芬兰、墨西哥），定价〔捷克、比利时、法国、匈牙利、韩国〕等。但是，从总的方面来看，监管权力往往更加集中于独立监管机构，尤其是确立服务标准与解决互联互通争议方面的权力几乎完全由监管机构行使。从监管权的统一来看，政策部门应该专司宏观政策职能，不行使监管权或者行政裁决权，而应由监管机构专司裁决职能。因此，如果我国可以在政策部门之外设立独立的监管机构，应该将这些规制权力配置给监管机构。当然，在包容关系下，裁决权虽然属于监管机构，但可以由政策部门掌握行政复议权，对监管机构决定的合法性进行一定程度的审查。
在政策部门与监管机构相互独立，尤其是监管机构设立于政策部门之外的情况下，政策部门的宏观政策职能与监管机构的微观监管职能之间的界限有可能会出现交叉或者重叠。因此，在保持监管权独立行使的前提下，应该通过一定的渠道加强两者之间的沟通，可以考虑设立政策部门与监管机构之间的一定沟通机制，如信息互享、人员流动、协商咨询等等。
二、监管机构之间的权力配置
明确了政策部门与监管机构之间的权力划分之后，接下来的问题是如何在监管机构之间划分权力。对此，国际上可以说有三种选择：一是设立特定产业监管机构，由它们分别对本产业行使监管权，这种模式在美国（联邦政府层面）和大部分欧洲国家采用；二是设立综合性的产业监管机构，由它对数个领域行使监管权，这种模式在澳大利亚和许多美国州政府采用；三是不设立任何形式的监管机构，而是由反垄断机构行使监管权，主要的典型是新西兰。
由于基础设施产业传统上是垄断行业，单靠废止规制并不能实现向市场化的转变，实现竞争。因此，必须依靠一定的规制手段，包括不对称规制，逐步培育市场机制。这样，通过产业监管机构实现事先干预更能保证竞争秩序的形成，而完全不设立任何形式的监管机构在现实中必然会带来许多问题。因此，监管机构之间的权力配置问题主要集中在前两个方面，即是设立特定的产业监管机构还是设立综合性的产业监管机构。
设立特定产业监管机构可以增加可获得信息的总量，限制每个监管机构可以使用的私有信息的数量，由此遏制监管机构从事社会性浪费行为的权力（LaffontandMartimort，1999）。分别设立产业监管机构还可以通过对相关产业监管机构的行为进行比较，减少信息不对称（Nevenetal.，1993）。然而，特定产业监管机构往往可能更容易为它们所监管的产业所捕获，并且，不同产业监管政策之间的不协调，尤其是当它们适用于可以相互替代的领域时，如公路、铁路与航空，水电与火电，邮政、电信与广播等等，有可能会导致被规制对象投资行为的扭曲（Helm，1994）。
在我国基础设施产业领域，监管权过于分散是主要问题，并由此导致了监管不力与市场秩序混乱等现象，因此，考虑监管机构之间的权力配置，应该以加强监管权的统一性和执法力度为主要政策追求。
监管权的过于分散，主要表现在两个方面：一是监管机构设置过于狭窄，缺少综合性与全局性，彼此有内在关系的领域或者行业往往被人为分割在不同的监管机构。例如，在能源领域，我们缺少统一的能源监管机构，石油天然气、电力、核能、水力电力等各自为政，彼此分割。在交通运输领域，交通部只管理公路与水路运输，民航、铁路各自有独立的管理部门。在电信领域，广播电影电视与电信产业分割，内容方面还有新闻出版、宣传、保密、安全等部门监管，形成多头管理，某些领域实际无人负责的格局。最近一次的中央政府机构改革，尽管强调了多设立综合机构，少设立专业管理部门的原则，但并未从根本上改变基础设施产业领域监管机构设置过于狭窄的状况。
监管权过于分散的另一个表现是统一的监管权往往被分割在产业监管机构与其他综合政策部门或者执法部门之间，使基础设施产业监管机构的监管权被严重分割，监管能力受到制约。根据价格法、公司法、反不正当竞争法、消费者权利保护法、劳动法、产品质量法、标准化法、电力法、电信条例、铁路法、民航法等法律、法规的规定和我国的政府机构设置与职责划分，基础设施产业产业监管机构在进入、合并、标准、安全、互联互通、价格、收费、经营等方面的主要监管权实际上被计划、财政、经贸、工商、技术监督、劳动等众多部门分割，致使多头执法，各自为政的现象普遍存在。这不仅加大了执法成本，降低了执法效率，导致无序现象蔓延，还加重了社会负担，引起民众的不满。为规范市场经济秩序，国家特别加强了工商、技术监督等综合执法部门的地位和权力。但是，应该注意，这些综合执法部门权力的加强，有可能进一步分割甚至削弱包括基础设施产业在内的产业监管机构的监管权，因此应该协调这些综合执法部门与基础设施产业产业监管机构之间的管辖权交叉问题，保证产业监管机构监管权的完整性与统一性。
应该承认，尽管特定产业监管机构一直是各国的主要监管机构，[5]但技术的进步与融合，已经使传统的产业界限逐步变得越来越模糊，并使传统产业划分下的特定产业监管机构之间容易出现政策冲突。[6]因此，设立综合性产业监管机构已经成为各国规制改革的一个主要发展方向。欧盟1997年的电信融合绿皮书提出了设立综合性电信监管机构的建议，统一监管所有的电信服务。
因此，本文建议基础设施产业采用综合性监管结构，尽量削减过多的狭窄专业监管机构，分别设立综合性的交通（包括铁路、公路与水运）、民航、能源与通信（包括广电与电信）监管委员会，对相关领域统一进行监管。同时，对于分散在其他综合政策部门与执法部门的监管权，应该进行清理和回收，迅速解决多头执法问题，保证监管机构监管权的统一。
三、监管机构与反垄断机构之间的权力配置
传统上，当基础设施产业处于自然垄断状态之下，尤其是完全由国有垄断企业经营时，存在的往往是政企不分的管理结构和监管体系，且不适用反垄断法（竞争法）。伴随着竞争的引入和规制的减少，一方面是政企分开，政府宏观政策职能与监管职能的分离，另一方面则是竞争法在基础设施产业的逐步适用和范围的扩大。可以这么说，竞争越深入，规制越减少，反垄断机构（竞争机构）与竞争法在基础设施产业治理结构中的地位就越突出。根据各国反垄断法律，反垄断主要针对的是如下三个领域中的独占权力：一是不同公司之间纵向或者横向的协议瓜分市场行为；二是一家公司滥用市场支配力的行为；三是不同公司之间的结构联合行为，包括合并、交换股票或者资产、合资、交叉持股等。
然而，由于基础设施产业仍然需要强有力的监管机构，竞争机构的介入在某些情况下必然会引起两者之间的管辖权冲突，有时甚至会出现两个机构之间的不同结论，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，需要从制度安排上避免出现管辖权冲突，在监管机构与竞争机构之间合理配置权力，降低经营风险和社会成本。
监管机构与竞争机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们分别有自己的长处与不足。以下通过对各种模式的分析，系统提出在我国配置监管权力与反垄断权力的具体政策建议。
（一）监管机构作为主要的反垄断执法机构
为了保证产业监管机构的决定得到有效实施，避免监管机构与反垄断机构出现不同意见，一种办法是将反垄断执法权配置给监管机构，使监管机构就竞争问题作出的决定豁免反垄断机构的审查和反垄断法律的适用。例如，根据美国Clayton法第7条，某些受到监管机构规制的交易，包括SurfaceTransportationBoard，农业部和SEC所批准的某些交易，可以免除反垄断机构的审查。上述权力配置应该说随着近年来的规制改革浪潮已经发生了很大的变化，总的方向是其范围越来越小，只适用于非常有限的领域。这种变化的主要原因在于，这种模式难以保证不同监管机构适用反垄断法律的统一性。并且，即使监管机构在作出决定前会考虑竞争机构的意见，监管机构适用反垄断法律考虑得更多的是产业监管政策和本产业的发展，而不是宏观的竞争政策和消费者利益。因此，这种权力配置并不是一种合理的权力配置。
（二）废除产业监管机构，反垄断机构行使监管权
如果说上一种模式是一个极端，是以监管权代替反垄断权，这种模式正好与上一种模式相反，是另一个极端，即以反垄断权代替监管权。这种模式的典型例子是新西兰，它完全废止了产业监管机构，由反垄断机构集反垄断权与监管权于一身。这种模式的优点是形成了反垄断法律适用的统一性，不会出现监管机构与反垄断机构之间的管辖权冲突和对法律的不同解释，但缺陷是不能保证某些规制目标，如普遍服务、互联互通的实现。尤其对于转型国家而言，仅仅依靠废止规制并不能导致竞争格局的自然形成，因此，这种模式在我国缺少可行性与可操作性。上述两种权力配置所存在的问题表明，我们在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须在这两种极端之间求得某种平衡，不能偏废任何一种权力的作用。
（三）建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制
作为合作机制，反垄断机构与监管机构之间的合作形式可以多种多样，既可以是正式权力上的分享，也可以是程序上的合作，或者是知识与信息上的沟通等等。作为具有制度与法律意义的划分，通常可以从权力构架上进行分类，将合作机制分为分权型的合作机制与权力共享型的合作机制。
分权型的合作机制是指反垄断机构与监管机构各自行使自己的职权，反垄断机构执行反垄断法律，监管机构执行监管。在基础设施产业，这种模式应该是最为基本的形式。经营者既要受到反垄断法的规范，同时也要受到监管机构监管，经营者不能因为受到监管机构监管就豁免反垄断法律的适用。为避免两者产生矛盾，应该从行为的类型上对各自职权的范围进行划分，即各自的职权适用于一定的特定领域。例如，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的典型垄断行为，应该由反垄断机构处理，监管机构无权查处。而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务之类的典型监管问题，应该由监管机构负责。
权力共享型的合作机制是指监管机构与反垄断机构共同执行反垄断法律，这种权力配置主要适用于电信、电力与银行领域的企业合并审查方面。
共同执行反垄断法的权力配置体系有利于充分发挥反垄断机构与监管机构的积极性与专业性，以实现政府的多重政策目标与多种价值追求。但是，由于监管机构与反垄断机构政策目标的不同，两者共同执行反垄断法可能会出现执法上的差异，并且，共同执法也有资源的重复和浪费问题。不过，在实践中，由于两者之间的沟通和合作，共同管辖权之下并没有经常产生矛盾的分析或者决定。比如，在美国，FCC在制定规章时，司法部与FTC会提出它们的评论，FCC也经常会援引司法部与FTC就合并问题如市场定义、集中度的衡量等所发布的指导原则。而且，司法审查制度的存在，从根本上保证了双方之间的冲突可以得到司法解决。
究竟在什么情况下应该适用权力共享型的反垄断结构，在什么情况下适用分权型的反垄断结构，抑或将反垄断权力完全配置给监管机构、豁免反垄断法律的适用，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。必须指出的是，我国学术界与实务界在对反垄断法律制定的讨论中，基本上强调的是单一的权力配置模式，即由新设立的反垄断机构独家行使反垄断权力，排除监管机构在反垄断领域的作用。如果这种主张被反垄断法所确认，势必造成监管机制与反垄断机制之间的人为对立和割裂，造成制度资源的极大浪费。这种思路实际上是从目前监管机构独揽职权的极端过渡到反垄断机构独揽职权的另一个极端，两者的危害与缺陷没有实质性的区别。
本文认为，在制定反垄断法，设立专门反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。在反垄断权力分配与执法体制上，反垄断法与这些部门法的关系是普通法与特别法的关系，必须由它们共同对两机构的反垄断职权加以规定和调整。当然，这种权力配置要充分发挥作用，还必须有一个独立的司法制度，裁决两者之间可能会产生的冲突。
注释：
[1] 基础设施产业所具有的自然垄断特性使监管的必要性尤其突出，这使它们完全不同于自由竞争产业。
[2] 根据它们的规定，民航与铁路实行中央监管机构统一管理的体制，不存在权力的纵向配置问题。电信与电力则存在中央监管机构与地方（主要是省级地方）监管机构的权力配置问题。
[3] 鉴于基础设施产业往往具有跨地区的网络性特点，如电网、通信网等，作为原则，凡是涉及跨地区网络的监管问题，如输电管理、接入、互联互通、从事基础电信业务等，应该由中央监管机构负责，而单纯一个地区内的问题，如发电、卖电、从事增值电信业务等，应该由地方（主要是省级）监管机构负责。
[4] 事实上，除了这种形式的监管结构之外，监管权还可以由社会组织（如律师协会）或者事业单位（如证监会）行使。因此，监管权并不能必然与政策部门或者部、委联系。
[5] 例如，在大多数国家，广播与电信服务传统上就分属于不同的监管机构。即使在只有一个监管机构的国家，如美国、日本、加拿大等，其法律和法规实际上也是分别独立的。
[6]传统上，提供电话、广播与在线电脑服务要通过不同的网络和平台。数字技术的发展使宽带传输成为可能，通过统一的网络如因特网就可以综合提供各种服务。技术的融合给传统的电信规制结构带来了挑战，将某个运行商或者服务划定进某一领域已经愈益显得武断。
