引入BOT投资模式发展西部基础设施建设的思索
发布日期：2003-11-27 文章来源： 互联网
一、BOT投资方式的法律框架
BOT，即建设-营运-移交（Build-Operate-Transfer）的英文缩写，这是国际上为了利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型投资方式。其运作方式一般是先由政府与私人财团签定特许协议，将原属于政府的基础设施建设权和经营权在一定时期内让渡给私人财团，然后由私人财团组建一个项目公司，自筹资金进行项目建设，并在建成后自行营运取得收益，协议规定的期限届满后，项目公司必须无条件地将项目移交给政府。BOT项目具有融资能力强、自有资本需要量小、投资收益有保障等众多优点，因此备受私人投资者的青睐。BOT投资方式自1984年首创于土耳其以来，很快在世界各地盛行起来，国际上比较著名的BOT项目有澳大利亚悉尼港湾隧道、英吉利海峡隧道、马来西亚南北高速公路和英国Dartfold桥等。我国西部地域辽阔，基础设施落后而又资金匮乏，急需引入BOT这种远期投资方式以缓解西部建设的燃眉之急，但鉴于BOT在我国方兴未艾，理论与实务界BOT的认识还比较模糊，因此有必要先介绍一下BOT投资模式的基本法律框架。
BOT投资方式是一个复杂的系统工程，所涉及的当事方包括政府、项目筹建集团、项目公司、国际融资机构、承建商、经营管理公司、保险公司等。众多当事方通过签订一系列大小合同来确立、保证和调整彼此间的权利义务关系，这些合同也相应构成了BOT投资方式的基本法律框架。
（一）特许协议
特许协议是指BOT运作中政府主管部门授权特许私人投资者进行BOT项目建设和经营的协议。特许协议是BOT赖以运行的基础，随后的贷款、工程承包、经营管理、担保等诸多合同均以此协议为依据，因此从合同法意义上说，特许协议是BOT法律关系的主合同，其他合同均为从合同。在实践中，特许协议的签订模式主要有以下两种：一是政府通过招标、投标、定标，选择一个各方面条件均较优越的私人投资者，再与之进行谈判，达成特许协议的各项条款；另一种模式则是由投资者向政府提出申请，政府在全面考虑投资者的资质后决定是否批准其申请，待申请获得批准后政府再与项目发起人进行谈判签订特许协议。
（二）财团合股协议
投资巨大、风险系数高是BOT项目的共同特征，一家公司往往无力承担整个BOT项目的风险，因此BOT项目多是由多家公司组成国际性财团共同进行投资。财团可由国际性的工程承包公司和投资公司组成，它们共同向项目公司出资而成为项目公司的股东。股权的分配是通过个参股人之间的合股协议来确定，在有些合股协议中，地方政府也是项目公司的参股人之一。[1]
（三）项目融资协议
从事公共基础设施建设，需要大量资金，BOT投资方式是将传统的股权投资和项目贷款结合起来，形成国际项目融资的一种新型模式。BOT项目的资金来源有两种：股本与贷款。通常股本投资仅占总投资额的25%-35%，而其余大部资金需来源于项目贷款，项目贷款协议通常由国际银团、国际性金融机构与项目公司达成，约定贷款人向某一特许工程提供贷款，以该项目的预期收益偿还贷款，而无权向项目公司股东追偿，故项目贷款又称无追索权或有限追索权贷款。为了保证贷款的安全性，贷款人往往要求项目公司以其公司财产或权益作为抵押，或要求项目公司股东或政府提供某种形式的担保或承诺。
（四）工程承包合同和经营管理合同
BOT投资中的项目公司一般只作为融资中介而存在，本身并不具备自行设计、建设、经营项目的条件。因此项目公司会寻找合适的工程承包商和经营管理者，与之分别缔结工程承包合同和经营管理合同，合同的对方可以是项目公司股东本身或是其它专业公司。
（五）原材料供应合同和产品购买协议
BOT项目的投资风险不仅包括政府行为风险和不可抗力风险，而且也包括原材料提价，产品或服务市场锐减致使投资者利润无法回收的风险。为了减弱或抑制上述风险，项目公司往往要求与原材料的主要供应商和产品或服务的主要购买方达成原材料供应合同和产品购买协议。在原材料供应合同中，通常订有“照供不议条款”（put-pay clause），即要求供应商以固定价格、稳定的质量品质为建设项目提供长期、可靠的建设材料，以减少原材料供应数量和价格变化的风险。在产品购买协议中，则往往载有“取否均付条款”（turn-or-pay clause），约定购买者即使在产品服务由于不可抗力或其它原因不能提供的情况下也必须支付一定的货款，以保障项目公司股东的最低利润率。
除此以外，项目公司还要签订工程咨询合同、审计合同、法律咨询合同、保险合同等诸多法律文件，共同构成一个使BOT项目得以顺利运转的复杂而完善的法律框架。[2]
二、BOT当事各方间的法律关系
（一）政府与项目发起人之间的特许法律关系
BOT特许协议是政府授予投资者建设和经营一定基础设施项目权利的授权性法律文件。鉴于特许协议双方主体法律地位并不完全平等，政府享有为维护公共利益所必需的特权，如发生自然灾害、意外事件及重大情势变更时，政府基于维护公共利益的需要可单方面中止或变更特许协议，因此政府和项目发起人之间的法律关系是一种“行政合同”关系，即政府介入的带有行政监督和管理内容的契约关系。
（二）项目发起人与项目公司间的法律关系
项目公司是项目发起人依据特许协议投资所设立的公司，因此项目发起人和项目公司间的法律关系是发起人股东与公司之间的关系，应适用我国《公司法》的有关规定。根据《公司法》的相关规定，发起人必须认购不少于公司股本总额35%的股份，发起人非经法定程序不得抽回投资，发起人对公司不能成立所产生的债务和费用负连带责任，在公司设立过程中由于发起人的过失致公司利益遭受损害的，发起人应对公司承担赔偿责任，这些规定同样适用于BOT项目的发起人。
（三）政府与项目公司之间的法律关系
项目公司是在中国境内依据中国法律由境外私人投资者投资设立的企业法人，以我国目前的企业分类标准来衡量，BOT项目公司应属于外商投资企业。与其它外商投资企业一样，它必须接受中国政府的管辖。因此我国政府与项目公司的法律关系应为基于行政许可而形成的监管与被监管的行政管理关系。在有些BOT项目中，项目发起人可能本身又是项目公司（如英法海峡隧道工程中的欧洲隧道公司），此时东道国政府便具有双重角色：一是特许项目的发包方身份；另一是公共权力的执掌者身份。基于项目发包方身份，政府既享有特许协议中规定的权利，也必须履行其在协议中作出的政府保证和承诺；基于公共权力者身份，政府享有命令、指挥、监督、制裁等权力，同时亦负有维护公共利益的义务。[3]
（四）项目公司与项目贷款人、工程承包公司、经营管理公司、原材料供应公司、产品购买人等之间的法律关系
前文已述，BOT项目法律框架包括项目公司与项目贷款人达成的项目贷款协议，项目公司与工程承包公司达成的工程承建合同，项目公司与专业经营管理公司订立的经营管理合同，项目公司与供应商达成的原材料供应合同，项目公司与产品购买者签订的产品购买协议等。由于上述合同的当事人均处于平等的法律地位，合同也无纵向管理的内容，因此上述合同从本质上说与一般的经济合同并无二致，相应地项目公司与项目贷款人、工程承包商、经营管理人、供应商、产品购买人等之间的法律关系也就属于平等主体间的经济合同关系，应适用我国的经济合同法律体系。
三、BOT在西部开发中的适用前景
目前我国仅有的几个BOT项目，如广西来宾B电厂、上海延安东路隧道工程等都局限于东部沿海地区，西部的BOT项目引进发展缓慢。实际上，就投资特点而言，广袤的西部地区更适于引进BOT项目。由于西部地区所处的地理位置偏远，区内地域辽阔，对外联系及区内各地联系都较漫长，与东部省市相比，交通建设和营运条件都十分不利。以乌鲁木齐为例，它到全国各省区的平均距离约为3760公里（全国货运平均运距299公里，客运平均运距77公里），就是距离最近的兰州也有1912公里，而它到新疆各州市的平均距离是735公里，相当于东部地区的省间距离。甘肃河西走廊、青藏高原的情况均类似。因此，在西部地区建设与内地同样标准、同样长度的交通线，建设与内地同等布局的基础设施网络，就要凭添更多的建设工程量和投资，此外还要增加养护工作量和消耗。[4]这一现状决定了中小规模的基建投资对西部基础设施建设的发展没有太大的意义，只有像BOT这样耗资巨大、周期较长、技术先进的投资模式，才可能从根本上改变西部基础设施的落后局面。
在西部开发中，采用BOT模式进行基础设施建设，至少具有以下几个优点：
1、减轻国家的财政负担。西部开发是综合性大开发，国家不可能将有限的财政资金都投入到基础设施建设中，还必须兼顾西部地区教科文卫体和其它经济建设的发展。政府通过BOT方式将基础设施的建设、经营、管理权有条件地让渡给私人投资者，可将原来必须由政府承担的费用转由私人企业承担，而将节省下来的资金用于其它项目的投资与开发，从而减轻了国家的财政负担。
2、可以及时满足经济和社会发展的需求。西部地区基础设施落后，制约了西部经济和社会的进步，而经济不发达，又反过来影响基建效益，弱化筹资能力，如此形成一个恶性循环。采用BOT方式，可以使有财力的境外投资者参与西部基础设施建设，使一些本来急需建设而因政府财力不足又无法动工的基础设施建设项目能够早日建成并投入使用，从而及时地满足社会公众的需求，促进西部经济的发展。
3、有助于提高基础设施项目的运作效率。由于基础设施传统上属政府专营，在经营上一般不按市场规律运作，所以营运过程中计划经济的流弊甚多。采用BOT方式后，该基础设施就成了私人投资者的一个投资项目，为了实现利润最大化，企业会努力加强管理，降低成本，减少不必要的开支，从而提高基础设施项目的建设和运行效率。
除此以外，在西部地区采用BOT方式进行基础设施建设，还可以为社会创造就业机会，为政府增加财政收入，为当地引进先进的技术和管理经验等。因此，BOT方式是一种契合于西部地区现状的先进投资模式，其在西部的适用具有广阔的前景。
四、改善西部地区引入BOT投资的法律环境
营造良好的法律环境是西部大开发战略和系统工程的一项“核心工程”，对BOT投资来说，由于其投资数额大、建设周期长、产生风险的环节多，因此对法律公开性、预见性和稳定性的要求很高。西部引入BOT能否成功，很大程度上与配套法规的完善程度休戚相关。笔者认为，在改善西部地区法律环境问题上亟需做好以下几项工作：
（一）完善立法，对已有的相关立法根据BOT投资特点进行清理、修订和解释。
BOT是二十世纪八十年代以来新兴的投资模式，我国长期以来出于对特许协议法律性质的顾虑，并未认真研究BOT问题，相应地BOT立法也显寥寥。并且我国现行的外资、担保、行政、契约方面的法律与BOT投资的特点产生了冲突，构成了BOT投资方式进入中国市场的障碍。[5]虽然1995年我国外经贸部发布了《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部也于同年下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，但两部规章由于立法阶次较低，且相互间也存在着歧异和冲突，因此无助于消除目前我国推行BOT投资所存在的诸多法律障碍。目前较为可行的办法是制订一部关于BOT投资方式的专项立法，详细界定BOT投资的法律性质、特许权的定义，规定BOT项目的审批、准入、运作、政府保证、经营期限以及对BOT的征收、国有化和补偿问题，以解决上述法律冲突，促进BOT项目的顺利有序开展。
（二）因地制宜，制定适用于西部地区的BOT地方性法规。
由于西部地区长期以来立法前瞻性不足，立法技术落后，有关BOT投资的地方立法几乎是一片空白，严重制约了BOT项目在西部地区的生存与发展，因此有必要制定西部地区的BOT地方性法规。这样的地方性法规与上述统一专项立法并不矛盾，因为BOT专项立法不可能也没有必要囊括与BOT投资有关的一切内容，它只是对BOT在我国遭遇到的一些共性问题作出规定，其它一些重要事项（如外汇管理、土地使用、税收优惠、经营权范围等）应允许各地方政府结合当地的实际情况制定地方性的BOT法规或规章，作为BOT专项立法必要而有益的补充。据笔者了解，许多西部地方政府已着手开展BOT的地方立法工作，如青海省西宁市就于1999年颁布实施了关于吸引BOT投资的优惠政策。
（三）依法行政，营造公开、公平、公正的投资环境。
西部开发并不完全是“摸着石头过河”的状态，东部的引资经验、国家的法制环境以及与国际经贸准则的日渐接轨，均要求西部开发走向法治化轨道，也为西部实现法治化提供了有利的条件。但在现实之中，对合同不尊重、弃法律于不顾、走后门拉关系、官官相护、衙门作风、权钱交易、苛捐杂税、不正当竞争、地区封锁、行政垄断等现象在西部屡见不鲜，这些都成了BOT在西部健康发展的挚肘。[6]因为BOT作为政府特许权投资项目，对政府保证和承诺的要求甚高，一旦政府违约或失信，BOT项目本身巨大的系统性风险便会酝酿、爆发出来，从而引发灾难性的连锁反应。因此在行政环节上保障BOT项目的关键是要增强西部省市各级领导干部、政府公务员的法律观念，树立依法行政的意识。企业和投资者的权利空间有多大，政府的职权和办事程序是什么，需要以法律加以昭示。同时西部各级政府必须建立对BOT的专项保护机制，避免对BOT项目不必要的行政干涉，杜绝“暗箱操作”，营造一个公开、公平、公正的投资环境，如此方可得到BOT投资者的青睐。
（四）解放思想，与国际惯例接轨，灵活多样地引入BOT投资。
BOT投资在西方发达国家和先进发展中国家已有一套较为成熟的运作模式，如澳大利亚悉尼港湾隧道、英法海峡隧道、马来西亚和泰国的高速公路等，它们均有各自的管理优势和经营特点可供中国借鉴。实际上BOT投资并不存在全球统一的运作模式，BOT投资除了传统的建设-营运-转交外，还有建设-拥有-经营-转交（BOOT）、建设-租赁-转交（BRT）、设计-建设-经营-维护（DBOM）、修复-经营-拥有（ROO）、转交-经营-转交（TOT）等诸多变种。西部各省市引入BOT投资时可根据当地的实际情况，分别选用不同的投资模式，以最大限度地发挥BOT投资的效用，促进西部经济的健康有序发展。
