[内容摘要]

原、被告被判离婚后，被告将可能面临着生存权利的严重危机和生活的极端困境，这决非婚姻法的内在精神和立法实质所在。坚持离婚自由原则，同时在财产分割上参考利益衡平机制理论，对被告进行倾斜，通过对被告离婚救济保障正义理念的实现。根据婚姻法第四十二条给予适当经济帮助的立法目的和精神实质，在引用该条款时采取了目的性扩张的方法，进一步对法律条文进行阐明和解释，以查明的原、被告现有生活基础和生活能力为事实依据，正确地分析和权衡，适当地进行裁量，作出了符合婚姻法立法精神的判决。

[关键词]离婚自由利益衡平法律漏洞目的性扩张

一、基本案情（1）。

原告路某，男，1966年出生；被告章某，女，1966年出生。原、被告于1990年12月24日登记结婚，1992年1月生子路某，婚后夫妻感情一般。2000年6月，双方因生活琐事发生纠纷，被告产生轻生念头而服药，被及时发现和抢救脱险，原告支付抢救费20000余元。2001年初，原告骑摩托车带着被告及子路X路某不慎摔倒，被告被摔到路某沟中，后身体健康状况明显下降。2001年4月28日，双方发生殴打，原告即回父母家居住，2001年4月30日，被告从父母亲家到徐州矿务集团第一医院就诊，被诊断为躁狂症，支付医疗费1720元，被告要求原告作为夫妻扶养费给付，经本院主持调解和强制执行，原告于本案起诉前夕履行完毕。庭审中，被告邻居证实被告无经济能力，生活靠被告父母亲供养。在法庭上，亦能明显见被告呕吐，身体虚弱，语无伦次，难以自控。2002年始，被告一直在其父母亲家居住，2002年9月、11月，2004年8月，被告计三次在上述医院就诊，计支付医疗费2746.50元。另查，原告会驾驶相关车辆，家中曾添置汽车和翻土车，后均被卖于他人。被告父母亲均达60周岁以上年龄，均系农民，无额外收入。原告路某于2005年2月要求与被告章某离婚，被告章某则要求原告支付医疗费2860元，2001年4月至今的夫妻扶养费9000元，过错损害赔偿金10000元及经济帮助40000元。合计给付61860元。否则不同意离婚。

二、法院审判。

贾汪区人民法院认为，多年来，被告长期患病均由其父母亲筹集资金治疗，近4年，原告经本院强制执行仅支付被告扶养费1500元，足以说明原、被告夫妻感情确已破裂和原告有明显地遗弃行为，故原告要求离婚应予准许，被告要求原告给予过错损害赔偿应合理予以支持。被告无经济能力，路某由原告抚养比较适宜。夫妻有互相扶养的义务，被告要求给付近4年的扶养费应予以支持。原、被告结婚多年且生育子女，婚后10年夫妻感情较好，原、被告都为家庭幸福付出一定的努力，被告在夫妻存续期间患病，与原、被告的家庭自然条件有一定的关联，被告患病后应该得到原告及时有效的治疗，因被告未得到原告及时有效的治疗，造成原、被告离婚后相互之间平衡状态的打破，原、被告相比，被告处于明显的弱势，虽然被告患病是造成夫妻感情破裂的重要原因之一，但被告患病不是被告的过错，所以原告应为不能继续保持婚姻给被告造成的明显弱势予以合情合理的补偿。被告章某已经缺乏劳动能力，生活费用和医疗费用开支实属必要，被告父母亲年老体弱，无经济能力，仅能维持自己的生活，被告的生活和必要的医疗支出将主要应由原告在离婚时给予一次性经济帮助，原告在离婚时如不能提供相对充足的一次性经济帮助则有责任在离婚后对被告给予相对稳定长时间的经济帮助。被告会开车，亦拥有一定的经济收入和经济帮助的能力。但考虑原告尚需抚养路某和家庭现有条件的实际情况，对被告要求给付经济帮助40000元的请求应适当裁减。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条，第三十六条，第三十七条，第四十二条，第四十六条第（四）项的规定，判决如下：一、原告路某与被告章某离婚予以准许；二、路X路某抚养教育；三、原告路某给付被告章某2001年以来的扶养费（含医疗费）11746.50元，过错赔偿8000元，一次性经济帮助13520元，合计给付33266.5元。于本判决生效后六十日内给付11746.50元，于2005年12月31日前付8000元，后每年付2704元，5年付清13520元；案件受理费50元，由原告路某负担。宣判后，双方当事人均未在法定期限内提起上诉，判决书已发生法律效力。

三、裁判思路某方法。

第一，按照婚姻法婚姻自由原则，依法裁判。本案判决坚持了婚姻法结婚自愿，离婚自由原则。婚姻法第三十二条规定，人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有重婚、有配偶者与他人同居的及实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的等五种情况的、如调解无效，应准予离婚。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十二条规定：人民法院审理离婚案件，符合婚姻法第三十二条第二款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事人有过错而判决不准离婚。夫妻感情出现确已破裂情形的不因当事人存在过错而判决不准离婚，确立了我国现行婚姻法采取的是无过错离婚主义的离婚制度（2）。上述规定是我们审判务实应该和必须坚持的技术规范。本案中，2001年以来，被告长期患病均由其父母亲筹集资金救治，近4年，原告经本院强制执行仅支付被告扶养费1500元，足以说明原、被告夫妻感情确已破裂和原告有明显地遗弃行为，所以判决原、被告离婚是正确的，是符合婚姻法精神的。但审判实践中，夫妻感情是否确已破裂在法律认定上，往往因审判员认知能力、生活阅历、判断标准、利益平衡的角度及司法理念、司法导向的不同而有所不同，常常出现同类案件因人而异的现象。值得关注和探讨的是，部分离婚案件当事人婚姻自由的权利受到一定程度的不合理限制。特别是类似本案如判决离婚将引起被告利益严重失衡、生存存在危机的情况往往令审判人员左右为难，既要严格执法，又要兼顾社会效果，自我权衡、自我斗争的结果，往往从夫妻权利和义务的角度判决不准离婚，更有甚者，第二次、第三次仍判决不准离婚（3）。如何严格贯彻婚姻自由的原则，保证离婚自由（实质是保证基本人权），同时在判决离婚时，通盘考虑，通过教育和说理，使社会婚姻家庭观不因此而走向消极的一面，使离婚案件当事人不因离婚而造成权利的严重失衡，更不应因离婚而造成生存的困难。本案中，笔者进行了大胆的尝试和有益的探索。

第二，被告需要补偿和救济，这是作者审理本案得出的价值利益判断。具体方法上，本案参考了离婚自由中的利益衡平理论，加大了对被告的保护力度，经过多方面平衡，做到了离婚自由和社会正义的统一。离婚案件中的利益衡平机制包括在特定条件下对离婚自由进行适当限制，在离婚财产清算时对弱势一方的倾斜规定、以及实行离婚扶养费、补偿费、离因补偿和离婚损害赔偿等救济方式。随着离婚自由程度的提高，利益衡平机制也在不断地发展演变，平衡离婚利益，最终实现正义的目的（4）。利益衡平机制在婚姻法中具体体现为婚姻法规定的，夫妻婚后所得的共同财产离婚时适用均等分割原则，以及照顾子女和女方权益、照顾无过错方等原则。相互区别主要为，利益衡平机制理论在更多层面上如在离婚原因上、人力资本的形成和消耗上以及夫妻存续期间相互的期待利益上等方面给予弱者更多地保护。本案中，原、被告婚后共同生活多年且生有子女，被告曾为家庭负出一定的贡献，因夫妻有相互扶养的义务，患病后，被告对原告的人身依附性更为强烈，但被告患病后，始终没有得到有效地救助；原、被告离婚后，相互之间的平衡状态被打破，因被告患病没有得到有效地救助，失去了独立生活的能力，离婚后已不可能维持一般生活水平，且被告是在夫妻存续期间患病，与原告的家庭自然条件有一定的关联，被告在夫妻存续期间所付出的劳动力牺牲和所期待的利益应该在离婚时由原告进行补偿；加之被告患病不易治愈是离婚的重要原因之一。这诸多方面的原因是本案判决离婚时都必须考虑的，本判决主文第三项，由原告路某给付被告章某2001年以来的扶养费（含医疗费）、过错赔偿、一次性经济帮助，合计33266.5元。使离婚自由中的利益衡平理论各个方面都得到了体现，保证了离婚自由的同时力求达到个案正义和社会正义的统一，在更深层次上贯彻了婚姻法照顾子女和女方权益、照顾无过错方等基本原则。

第三，以本案查明的客观事实为基础，在适用法律时，发现了法律漏洞，以婚姻法夫妻具有互相扶养的义务及离婚时一方经济困难可要求适当帮助的条款，找到了弥补的办法。所谓法律漏洞是指，法官在查明事实后，找不到任何法律规则，现行法律对本案没有规定的情况。对于法律漏洞，法官只有一个选择，就是创设一个规则裁判本案（5）。本案的问题是，在离婚时原告应给予被告经济帮助，但本案现有证据表明，目前，原告经济实力有限，尚要抚养子女，按婚姻法第四十二条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。显然指的是，另一方在离婚时有给予适当帮助的能力。如上文，被告需要帮助、需要救济，且必须得到帮助和救济，如何进行帮助和救济，婚姻法未作更具体的规定，属于法律漏洞。根据婚姻法规定夫妻具有互相扶养的义务及原、被告婚后十多年共同生活相互之间人身依附性强特别是被告患病后对原告的人身依附性极强的客观事实为基础，运用婚姻法规定离婚时一方经济困难可要求适当帮助精神实质，判决书创造规则认为：（原、被告结婚多年，都为家庭幸福付出一定的努力；被告在夫妻存续期间患病，与原、被告的家庭自然条件有一定的关联；被告患病后应该得到原告及时有效的治疗，因被告未得到原告及时有效的治疗，造成原、被告离婚后相互之间平衡状态的打破，原、被告相比，被告处于明显的弱势；虽然被告患病是造成夫妻感情破裂的重要原因之一，但被告患病不是被告的过错，所以原告应为不能继续保持婚姻给被告造成的明显弱势予以合情合理的补偿。被告章某已经缺乏劳动能力，生活费用和医疗费用开支实属必要，被告父母亲年老体弱，无经济能力，仅能维持自己的生活，被告的生活和必要的医疗支出将主要应由原告在离婚时给予一次性经济帮助，）原告在离婚时如不能提供相对充足的一次性经济帮助则有责任在离婚后对被告给予相对稳定长时间的经济帮助。而被告会开车，亦拥有一定的经济收入和经济帮助的能力。所以作者按照创造的规则对本案进行了裁判，合情合理，无论是当事人还是案外人，都比较易于接受。

第四，因法律漏洞创造规则应着重在判决书说理上予以阐述，但是引用法律条款上，应找到与本案创造的规则相吻合或相近似的条款。本案在引用婚姻法第四十二条作为法律依据时，采取了目的性扩张的方法。所谓目的性扩张，是指婚姻法对本案未作规定，属于法律漏洞，为了裁判本案，找到这样一个法律条文，虽然按其适用范围和立法本意均不包括本案，但是用该条裁判本案符合该条的立法目的，因此扩张其适用范围，将本案包括在内，亦即适用该条裁判本案（6）。婚姻法第四十二条规定：离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。该条仅规定适当帮助的前提是在离婚时，且从立法本意上说要求另一方在离婚时有能力进行帮助。本案的特殊情况即离婚后被告的生活条件和生存状况存在着危机，且离婚时原告没有过高地帮助能力，仅靠离婚时适当的帮助不能使被告得到有效地救济，被告离婚后造成的处境非婚姻法婚姻自由原则的立法本意。这种情况，婚姻法则没有规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二十七条规定：婚姻法第四十二条所称“一方生活困难”，是指依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平；一方离婚后没有住处的，属于生活困难；离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。从本条司法解释看，已经对婚姻法第四十二条进行了扩张解释，已经把离婚时“一方生活困难”扩张到离婚后相对长时间“一方生活困难”。从上文分析，原告要求离婚，没有和好的可能，其中一个最重要的原因是被告患病，判决书从利益衡量和马克思社会环境决定论的二个角度认定，原、被告结婚多年且生有子女，被告曾为家庭负出一定的贡献，被告是在夫妻存续多年后患病，与原告的家庭自然条件有一定的关联。根据婚姻法第二十条规定，夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。自然推导出在离婚后相对长时间内，原告对被告仍有帮助的义务。本案引用婚姻法第四十二条作为法律依据之一符合该法律条文的立法目的，故而引用。

结语

每一个案件均有其各自案件的特殊特点，每一种学说或理论亦均有其利弊之处。裁判案件时应把握三点裁判的思路某方法：首先要做到严格依法。程序上务必合法，不要存在瑕疵，实体上一定要有明确的法律依据，如本案虽然参照了离婚自由中的利益衡平理论，但引用法律时必须找到明确的法律依据，不能想当然。其次，一定要做到具体问题具体分析。像世界上没有两个完全一致的人一样，亦不可能有两个完全一致的案件。只有找到个案的特殊性，分析并掌握其特点，才能找到最合适的法律条款正确予以适用，才能做到个案公正。比如，本案判决原告在离婚后相对长时间给予被告适当的经济帮助是根据本案的特殊性来决定的，一般案件则不应予以适用。再次，对民商案件，要时刻树立先进的司法理念，把握正确的司法导向。现代民商案件，由于经济的快速发展、市场主体思想观念的不断更新和法律的相对滞后性矛盾而呈现出类型新，法律关系复杂，处理难度加大的趋势。只有把握正确的司法导向，运用正确的司法理念，准确抓住个案的特殊性，严格依照法律规定，才能妥善而正确地平衡各方面的利益，做到个案公正。

（1）本案人名系化名。

（2）梁冰、王道强《论“离婚自由”的“必然性”和“相对性”》，中国法学网2005年7月来稿选萃栏目。

（3）如杨喜贤2005年4月8日《人民法院报》《案件时讯》栏目报导，陆某因其妻吴某患精神分裂症，三次离婚均未准予，第四次起诉予以准许。

（4）夏吟兰：《中华女子学院学报》2004年第5期。

（5）梁慧星：〈〈裁判的方法〉〉，法律出版社X年版，第153页。

（6）梁慧星：〈〈裁判的方法〉〉，法律出版社X年版，第160页。

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