成功代理的一起装饰工程施工合同纠纷案
成功代理的一起装饰工程施工合同纠纷案
——代理承包人参与的四审诉讼
湖北平长律师事务所 孔庆华 律师
一、案情简介。
2006年7月5日左右，承包施工企业（以下简称乙方）与建设单位（以下简称甲方）口头协商，乙方为甲方的某娱乐城装饰工程的施工方，之后乙方便进行了策划设计。7月28日乙方施工人员进入施工场地实施前期工程施工。2006年8月7日，乙方与甲方签订了书面的《装饰工程施工合同》。约定，甲方将娱乐城室内、外装饰工程承包给乙方施工。工程名称：某娱乐城；工程地点：郧县城关；工程内容：室内外装修；装饰建筑面积：3194㎡；承包方式：包公、包料；工期总历时：85个工作日；工程概算价为98万元；付款方式：现金支付。合同签订时甲方支付给乙方40万元，此后按工期历时付款。违约责任：一方擅自解除或终止合同，违约方应按合同总价款的15%支付违约金，并承担守约方的一切经济损失。还约定乙方办理项目施工许可证申报手续。合同签订后，乙方组织人员进行施工及购进原材料，并向甲方催收首期付款40万元，甲方只支付现金2万元。乙方继续施工，并于2006年8月16日、19日分别向甲方发出催款及停工待款告知书。甲方签收，但未支付清首期应付款40万元。乙方于2006年9月8日再次发出告知书，甲方仍未付款。乙方只有停工待款。2006年9月11日左右甲方遇到丙方装饰公司业务员，双方达成协议，将乙方承包的娱乐城室内、外装饰工程又发包给丙方装饰公司施工。该公司便于9月19日晚进住该施工现场，21日开始施工。2006年9月22日乙方在已完成应计工程价款41174.17元的情况下，被迫撤出施工现场，并将部分材料卖给丙方公司，该公司支付给乙方材料款12900余元。
二、代理诉讼经过及法院审理情况。
笔者于2006年11月接受乙方的委托，向郧县人民法院提起索要违约金及装修工程款诉讼。依据《装饰工程施工合同》中关于一方擅自解除或终止合同，违约方应按合同总价款的15%支付违约金的约定，笔者代理乙方要求甲方支付违约金147000元及装修工程款21174.17元（已付2万元）。诉讼过程中甲方辩称，甲、乙双方于2006年8月7日签订的《装饰工程施工合同》依法成立并未生效。其次，乙方的室内装饰企业资质已于2006年6月30到期，因而双方于2006年8月7日签订的合同应依法认定为无效合同。再次，由于乙方的原因无法施工，2006年8月19日经三方协商同意口头终止了甲、乙双方于2006年8月7日签订的《装饰工程施工合同》，且乙方已将部分材料转卖给丙方公司。郧县人民法院受理后经过认真审理，于2007年2月9日作出（2007）郧民一初字第38号民事判决，判决甲方支付乙方违约金147000元及工程款21174.17元。甲方不服一审判决，向十堰市中级人民法院提出上诉，在二审法院开庭审理后，甲方书面申请撤回上诉，十堰市中级人民法院依法裁定准许甲方撤回上诉。（2007）郧民一初字第38号民事判决发生法律效力，本案进入执行程序。在执行过程中，甲方向十堰市人民检察院申请抗诉，十堰市人民检察院于2008年1月28日作出十检民行抗（2008）3号民事抗诉书，向十堰市中级人民法院提出了抗诉。抗诉书认为，1、甲方与乙方于2006年8月7日签订的关于娱乐城《装饰工程施工合同》第九条约定“乙方应负责以下工作，如造成延误，由乙方负责所造成损失的责任。即办理项目施工许可证申报手续，竣工验收后负责整理全套资料送行业主管部门。”但是乙方却没有及时办理该工程的装饰装修施工许可手续，2006年8月15日郧县装饰装修行业管理部门对该工程下达了《处理违章施工通知书》，导致工程停工。显然乙方亦存在明显违约行为。虽然合同约定甲方在合同签订时支付首期工程款40万元，甲方只支付了2万元。但根据《中华人民共和国合同法》第120条规定“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，因此法院只判决甲方违约属证据不足，适用法律错误；2、判决认定乙方已完成装饰设计工程款41174.17（包括甲方首付的2万元）元，由于该工程未经甲方认可或者经有关部门评估即予以认定，因此缺少足够的证据支持。十堰市中级人民法院受理该抗诉案后，依法裁定指定郧县人民法院再审。郧县人民法院审理后于2008年8月21日作出（2008）郧民再初字第1号一审再审判决书。该判决书认为，甲、乙双方于2006年8月7日签订的《装饰工程施工合同》系合法有效，对双方当事人均具有约束力。同时认为合同签订时，乙方未向甲方出示其有效的企业资质等级证书，合同签订后，乙方未向施工所在地郧县装饰装修行业管理办公室申报其企业《资质等级证书》、《营业执照》等必备的相关证书、文件和资料；未向装饰行业行政主管部门申办该工程的施工许可手续。当郧县装饰装修行业管理办公室向双方当事人送发《处理违章施工通知书》后，乙方仍未按合同约定“办理项目施工许可证申报手续”，致使郧县装饰装修行业管理办公室责令其“停止一切施工活动”。甲方亦未按合同约定支付首付款40万元。双方当事人的违约行为造成合同的目的不能实现。甲方在乙方迟迟不按合同约定申办施工许可手续的情况下，将该装饰工程又发包给其他公司施工的行为，不属于擅自解除或终止合同的情形。因此，乙方以甲方拒不支付40万元首付工程款，要求甲方支付其147000元违约金的理由不能成立，其该项请求，本院不予支持。乙方在诉讼中向本院提供了《拆除工程费用表》和《拆除工程量计算式》，其单方计算的拆除工程价款为41174.14元（已付2万元）。甲方对此工程价款数额虽提出了异议，但未能提供有效证据。对乙方所诉已实际拆除的工程价款41174.14元的事实，本院予以采信。判决撤销（2007）郧民一初字第38号民事判决中支付乙方违约金147000元部分，维持（2007）郧民一初字第38号民事判决中支付乙方工程款21174.14元部分。乙方收到该判决书后在法定上诉期内委托笔者向十堰市中级人民法院提起上诉，十堰市中级人民法院经过审理后于2008年12月24日作出了（2008）十法民再终字第57号民事判决书，该判决采纳了笔者的代理观点，支持了乙方的全部诉讼请求，即判决甲方支付乙方违约金147000元及装修工程款21174.17元（已付2万元）。笔者接受乙方委托参入代理了该案的四审诉讼，依法出席法庭并发表了代理观点。
三、代理观点。
根据法律规定，我接受乙方的委托，担任其诉讼代理人参入诉讼，根据合议庭归纳的焦点问题发表如下代理意见：
1、乙方在签订合同时具有依法取得的资质证书，其与甲方在2006年8月7日签订的《装饰工程施工合同》是合法有效的。
2004年6月16日，乙方依法取得了主管部门颁发的《室内装修企业资质等级证书》，截止日期到2006年6月30日。由于国家政策的变化，装饰装修企业改由建委主管，原来所取得的资质等级证书要予以更换，由于此次资质就位工作量太大，在原资质等级证书有效期到期以前无法完成此项工作。主管部门颁布文件，明确原资质等级证书的有效期顺延至2006年12月31日。湖北省建设厅2006年6月30日颁布的“关于认真做好室内装修企业资质就位工作的通知 鄂建文（2006）93号” 中规定“一、就位期限：鉴于本次资质就位工作量较大，尤其是关键岗位人员培训及认证周期较长，企业资质就位期限由原规定的2006年6月30日顺延至2006年12月31日。原轻工部门核发的证照有效期相应延期到2006年12月31日”。据此，乙方资质等级证书有效期相应延期到2006年12月31日。此后，乙方在行政主管部门规定的时间内亦取得了建筑业企业资质证书。2006年8月7日，乙方与甲方签订的《装饰工程施工合同》应当认定为有效合同。
2、申领施工许可证，是建设方甲方的法定义务。如果因未办理施工许可手续而导致无法施工，完全是甲方不履行法定义务造成的，乙方无任何过错。
《建筑法》第7条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。 《 湖北省建筑市场管理条例》第六条规定 “建设工程发包前，建设单位必须到建设工程所在地建设主管部门办理报建手续；发包后，办理施工许可手续”。 《建筑工程施工许可证管理办法》第二条规定 “在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开发前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门（以下简称发证机关）申请领取施工许可证”。涉案建筑工程的建设单位是甲方，甲方不履行《建筑法》第7条以及相关法规规定的领取施工许可证的义务，应当承担相应责任。合同约定的内容与法律规定不一致的，应当以法律规定为依据。虽然合同约定由乙方办理项目施工许可申报手续，但该约定违反了法律的强制性规定，属于无效条款。
3、是否申请领取施工许可手续，不影响乙方和甲方之间于2006年8月7日签订的《装饰工程施工合同》的效力。
《合同法》第32条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。由此可见，乙方和甲方之间签订的《装饰工程施工合同》于2006年8月7日已经成立并生效。虽然，《建筑法》第7条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。但未规定办理工程施工许可证后，施工合同才能生效。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第三条规定，该工程未办理施工许可手续不影响《装饰工程施工合同》的效力。是否可以施工与合同是否生效，是两个不同的概念，不能将其混淆。
4、甲方的建设资金没有到位（即没有支付首付40万元工程款），该工程不具备申请领取施工许可证的条件。
《建筑工程施工许可证管理办法》第四条规定 “建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（八）建设资金已经落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价的50％，”由此可见，只有甲方支付了首付40万元工程款后，才有可能具备申请领取施工许可证的条件。
5、甲方不按合同约定支付首期40万元的工程款，且在乙方“停工待款”期间，在乙方不知情的情况下，甲方又与丙方公司签订装饰工程施工合同，将该工程又转包给丙方公司施工装修的行为，已构成根本违约。
2006年9月19日，丙方公司强行进住施工现场，强占乙方施工、食宿场地，9月22日乙方在已完成应计工程价款41174.17元的情况下，被迫撤出施工现场，并将部分材料卖给丙方公司，丙方公司支付购买乙方材料款12900元。甲方所谓的“双方达成口头协议，终止了合同的权利义务”纯属无稽之谈。且在原审过程中，甲方提供的证人王某（丙方公司项目经理）当庭证实：丙方公司没有与乙方商谈过合同转让问题（见原审庭审笔录）。足以认定在履行过程中，甲、乙双方没有达成使合同权利义务终止的任何一致意见。
案件事实表明，导致该工程停工的最直接、最根本的原因是甲方不按约定支付首期40万元的工程款，乙方在向甲方送达3次“停工待款”通知后，甲方仍然不支付40万元的工程款的情况下，才停下施工的。乙方依据《装饰工程施工合同》第30条的约定，采取“停工待款”，是完全合理合法的，乙方没有任何过错！事实情况并不是抗诉书中所写的“处罚停工”！
6、认定乙方已完成工程价款41174.17元，有事实和法律依据。
计算出工程价款所依据的每笔工程量都有甲方的签字，计算的标准是双方约定的2002年《湖北省室内装饰工程预算定额》，且甲方签字认可的拆除工程预算价款是43455元（见娱乐城概（预）算书第1、2、3页），乙方要求支付的拆除工程的价款41174.17元，并未超过预算价款。“最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干法律问题的解释” 第二十二条 规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”甲方及抗诉机关提出要鉴定是没有法律依据的，人民法院按照双方的约定价来确定工程价款是完全正确的。
7、甲方不按约定时间（2006年8月7日）支付首期40万元的工程款，系不履行先合同义务。退一步讲，即使合同约定由乙方办理施工许可申报手续有效，在甲方不按约定时间支付首期40万元的工程款的情况下，依据合同法的规定，乙方有权行使“先履行抗辩权”，待甲方支付40万元后，再履行合同约定。
8、《装饰工程施工合同》中约定的违约金条款不违反法律规定，合法有效。
四、人民法院对笔者代理观点的采纳情况。
十堰市中级人民法院再审判决书的内容如行云流水，非常精彩、全面、到位，现笔者将判决书“本院认为”之后的内容摘抄如下，以飨读者。
本院认为，建筑装修装饰公司应当在其施工资质规定的范围内签订合同承包工程。由于施工资质新的主管机构，作出原有施工资质许可证有效期限顺延的规定，对乙方的《施工资质许可证》具有法律效力。乙方与甲方签订的《装饰工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国建筑法》第七条规定，申领施工许可证是建设单位在建筑工程开工前的法定义务。且应当有谁申领项目施工许可证，是否申领项目施工许可证，建筑装饰装修公司是否向施工所在地装饰行业行政主管部门申报其企业资质证书等是行政法律管理范围，不影响民事合同关系的成立。《合同》约定由乙方负责办理项目施工许可证申报手续的条文与法律规定相悖，但不影响《合同》其它部分的法律效力。依据当事人约定《合同》自签订之日即生效。甲方关于合同成立但未生效，甚至无效的辩解理由无事实和法律依据，本院不予采纳。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，应当履行，不得擅自变更或者解除。依据合同约定，甲方应于合同签订之日向乙方支付首期工程款40万元，但经乙方多次催告仅付2万元，已首先违约。后又借口乙方未申领施工许可证及施工资质过期，在没有与乙方解除合同的情况下，将工程转包给另一公司构成根本违约，应当承担违约责任。乙方依据约定在洽谈、签订合同期间，支出了项目设计等费用，乙方对施工中拖欠的工程款其请求依法判令甲方支付违约金147000元及拖欠的工程款21174.17元，理由正当，符合法律规定，应当予以支持。甲方认为《合同》无效及合同不能履行的主要原因在乙方一方，其不应当承担违约责任的理由不能成立，本院不予采纳。乙方的上诉理由成立，应当支持。一审原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持；一审再审判决适用法律不当，应当纠正。据此，判决：1、撤销郧县人民法院（2008）郧民再初字第1号民事判决；2、维持郧县人民法院（2007）郧民一初字第38号民事判决。即被告甲方于本判决生效之日起30日内，支付原告乙方违约金147000元、工程款21174.17元。并判决被告承担案件所有受理费及其他诉讼费用。本判决为终审判决。
从判决书的判词中可以归纳出法院的观点：1、依法成立并生效的合同受法律保护，如随意变更或终止合同应当承担相应民事法律责任。2、合同中违反法律强制性规定的条款无效，但该条款无效不影响合同其他条款的效力。3、行政法规不能对抗民事法律行为。
五、结束语。
笔者经过四审诉讼，付出了艰辛的劳动，历时2年多的诉讼终于落下了帷幕，当事人的合法权益得到了维护。值得一提的是，笔者的代理观点得到了法院的采纳和肯定，这是一起追索违约方支付违约金的典型成功案例。
