被告丙公司与乙公司于１９９９年５月２７日签订了建设工程施工合同，约定由丙公司承建河东区宫前小区９号楼土建及水暖电工程，每平方米５８０元，合同面积４５００平方米，合同价款２６１００００元，按期竣工奖励每平方米２０元。１９９９年６月５日，丙公司又与原告甲公司签订了合同权利义务转让协议，双方约定：由甲公司履行宫前小区９号住宅楼的建设工程施工合同，工程款按实际竣工面积由乙公司与甲公司直接结算，该合同所需费用由甲公司负担，某区房屋建筑工程公司五分公司（以下简称五分公司）负责办理相关手续。协议签订后，甲公司承建了宫前小区９号住宅楼的工程项目。１９９９年９月１０日，甲公司又与乙公司签订了建设工程施工合同，合同约定：由甲公司承建宫前小区４号楼的土建工程及水暖电工程，每平方米５８０元，合同面积２４００平方米，合同价款１３９２０００元，９号楼施工期间，乙公司重新提供了９号楼的变更设计图，致工程增项，实际竣工时间为２０００年７月２４日，实际竣工面积７４２８?０１平方米，经对账双方认可该工程造价４３０８２４５?８０元，未进行结算。自１９９９年８月至２０００年６月，乙公司陆续支付甲公司９号楼工程款计３４０００００元，尚欠９０８２４５?８０元。２０００年８月１２日４号楼如期竣工，２００２年１２月３日乙公司对４号楼工程合同进行结算，竣工面积２５１７?７９平方米，结算造价１４６０３１８?２０元，减除各种费用后为１４５０１８８?８０元，已付２５万元，尚欠１２００１８８?８０元。甲公司于２００２年１２月１２日向一审法院提起诉讼，请求判令乙公司给付工程款２１０８４３５元；赔偿违约损失并承担案件相关费用。

一审法院经审理认为，宫前小区４号楼的合同系双方自愿签订，无违反法律和行政法规强制性规定的内容，为有效合同。在该合同项下的工程交付后，合同双方已经完成了结算，说明双方债权债务关系明确，甲公司主张债权，并要求赔偿违约损失，应予支持。宫前小区９号楼的合同虽系乙公司与丙公司签订，但丙公司将合同权利义务转让给甲公司，并由其实际履行了该合同的义务，乙公司接受了该工程，并向甲公司支付了部分工程款，说明乙公司同意宫前小区９号楼合同的权利义务转让给甲公司。因此，剩余工程款应由乙公司给付。丙公司将宫前小区９号楼合同权利义务转让，且甲公司没有向其主张权利，故丙公司对宫前小区９号楼合同不再承担责任。判决

（１）判决生效后十日内乙公司给付甲公司工程款２１０８４３４?６０元。逾期履行上述金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第２３２条的规定，按照银行同期贷款最高利率加倍支付延期履行期间的债务利息。

（２）由乙公司给付甲公司逾期给付１２００１８８?８０元的违约金，计算标准为：自２００２年１２月４日起至本判决生效止，参照中国人民银行有关金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款的违约金。

（３）其他请求予以驳回。

案件受理费２０７０５元、财产保全费１１２１５元，证据保全费５２０元，共计３２４４０元，均由乙公司负担。判决做出后，乙公司不服，向二审法院提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

本案主要涉及以下几方面法律问题：

一、关于合同转让行为的效力认定问题

本案中，由于甲公司与乙公司未就９号楼工程直接签订书面合同，因此丙公司与甲公司签订的９号楼工程的转让协议成为本案的争议焦点。法院认定了该转让合同的效力是正确的。

从民法理论上分析，甲公司与丙公司的转让协议属于债的概括移转中合同的承受，也就是合同当事人一方将其在合同中的权利义务全部转移于第三人，第三人承受其在合同中的地位，享受权利和负担义务。《合同法》第８８条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转移给第三人。”因此，经对方同意是合同权利义务转移于第三人的前提条件，而本案的关键就在于东达公司是否同意并认可了这种合同转让行为。

从案件事实上看，乙公司对合同转让后甲公司的实际施工行为自始至终从未提出过异议，且该工程竣工后也已全部接收，说明９号楼义务主体的变更乙公司以行为表示认诺。从乙公司先后多次将３４０万元，工程款直接汇入甲公司的账号的行为来看，９号楼权利主体的变更乙公司也以行为表示同意。丙公司并未实际参与９号楼的施工及收款，案外人五分公司也未参与９号楼施工及收款，只是应当事人要求开具发票，该违规行为并未影响甲公司充当９号楼合同的权利义务主体。因此，乙公司的直接拨款行为以及工程竣工后的全部接收行为，表明其同意并认可了丙公司与甲公司的合同转让行为。

二、关于原告的主体资格以及被告的诉讼地位问题

诉讼中，乙公司提出与甲公司无９号楼的建设施工合同，不存在债权债务关系，且４号楼的建设施工合同是与河南省某县建筑安装总公司签订，否认原告的诉讼主体资格。法院依据河南省建设厅、某县工商局出具的该县建筑安装总公司经改制变更名称为“河南省甲建筑安装有限公司”债权债务由其承担的证据，认定了原告的主体资格，我们认为，法院的认定是正确的。

至于乙公司作为被告的诉讼地位问题，依据最高法院《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第２９条的精神，合同权利义务一并转让后因履行合同发生纠纷诉至法院的，应当以对方当事人为被告。同时，天津市高级人民法院于２００１年１１月１日印发的《关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的座谈纪要》（以下简称《纪要》）第一项诉讼主体中第一条也规定，承包方未经发包方同意将所承包的工程转包他人……实际施工方只向承包方主张工程款的，可不将发包方列为第三人；如转包经发包方同意，应直接列发包方为被告。本案即属于后一种情形，故应将乙公司列为被告。

三、关于违约损失的计算问题

本案中，原告主张从实际竣工之日起算违约损失，法院则认定４号楼的工程从结算之日计算违约金，９号楼的工程因未作结算且无违约条款的约定不支持原告的请求。我们认为，９号楼早已具备了竣工验收条件，甲公司也早已提供了竣工资料，但乙公司在收到竣工资料后，无正当理由拒不验收。根据《纪要》第四项民事责任第２２条的规定，“工程具备竣工验收条件的，承包方向发包方提供完整竣工资料和竣工验收报告后，发包方在十日内无正当理由不组织验收或验收后不予批准且不能提出修改意见，由此造成的损失，由发包方承担”。乙公司在工程竣工后拒不验收，却擅自交付使用，这一行为还违反了《建设部关于规范房地产企业开发建设行为的通知（２００２）》第七条，凡未组织竣工验收的房地产项目不得交付使用的规定。因此，乙公司应当对工程竣工两年之后仍拒不验收的行为承担相应的责任。

当今，拖欠工程款已成为严重的社会问题，由于拖欠工程款导致实际施工方不能及时给付民工工资，产生一系列的连锁反应，成为社会不安定因素，已引起全社会的广泛关注，国家也予以高度重视。１考虑到甲公司垫资施工以及乙公司违规这一状况，判令拖欠工程款的被告从实际竣工之日起算违约金，不仅具有合法性，更具有合理性，更能充分体现司法的质量、效率、效果的统一。

四、新司法解释下的分析

（一）新司法解释更加注重对实际施工人诉权的保护

自２００５年１月１日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条确认了实际施工人可以以发包人为被告主张权利。这一规定肯认了实际施工人作为债权人的代位权，使实际施工人的诉讼权利得到更为有效的法律保护。

债权人的代位权属于债的保全制度的一种，是债权人为确保其债权的受偿，当债务人怠于行使对第三人的财产权而危及债权时，以自己的名义代替债务人行使财产权的权利。《合同法》第７３条首次以实体法肯认了债权保全制度，并对债权人代位权作了较为全面的规定。

新司法解释出台之前，天津各级法院审理建设工程合同纠纷案件均参照执行《纪要》的规定。本案中由于乙公司与甲公司存在直接结算的行为，按照《纪要》规定，法院认定原告可以直接向乙公司主张权利，保护了实际施工人的利益。假设本案不存在直接结算的行为，则根据《纪要》的规定，原告将不能向乙公司主张权利，只能以合同相对方丙公司为被告，这无疑是剥夺了实际施工人作为债权人的代位权。而依据《合同法》第７３条，在该工程竣工已久仍拖欠工程款、且丙公司也未向乙公司起诉或仲裁的情况下，原告基于代位权，应当享有直接向乙公司主张工程款的权利。２现在，依据新司法解释甲公司作为实际施工人完全可以向乙公司主张权利。

（二）新司法解释在实体上对实际施工人提供了更为充分的救济方式

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条确定了在当事人对付款时间没有约定或者约定不明的情况下，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。同时在第二十条中还规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

本案中，原告主张应当从实际竣工之日起算违约损失，由于《纪要》第２２条对于损失的范围未作明确界定，所以法院未予支持，现在依据新司法解释的规定，则能够得到支持。新司法解释加大了对实际施工人实体权利的保护，使司法实践中有了更具操作性的依据，更有利于遏制实践中屡见不鲜的恶意拖延结算以及拖欠工程款行为，进而体现司法规范社会主义市场经济秩序的功能及社会效果。

１、《建设部关于规范房地产企业开发建设行为的通知（２００２）》第１２条规定，违反合同约定拖欠工程款的、未经验收擅自交付使用的，在资质年检中以降级或者注销资质证书，建设行政主管部门不得审批或同意其开发新项目。

２、王者洁　论建设工程合同欠款纠纷中债权人的代位权——兼论天津高院《关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的座谈纪要》之完善　《天津市政法管理干部学院学报》　２００３年第４期

作者：高荫旗 王者洁