在以公司资产对外提供担保的担保合同效力认定案件中，鉴于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条存在的有关问题，故对其应当选择性地谨慎适用，必要情况下应当回避对该条的适用。公司及其董事、经理违反《公司法》（修订前）第六十条之规定所签订的对外担保合同也并非当然无效，这涉及到对《公司法》（修订前）第六十条及《担保法》司法解释第四条应当如何理解和适用的问题。由此推演开来，笔者认为，在各类合同效力认定案件中，要准确理解和把握《合同法》第五十二条第五项及其他法律行政法规中强制性规范的规范意旨及规范属性；要全面权衡各方的权益诉求与冲突，对民事权益优先保护方作出实质判断；要根据个案事实对相关强制性规定进行“二次法律解释”及相关的法律演绎推理；要注重对裁判结论社会效果的预想分析及对司法裁判理由的全面阐释。
【案情】
上诉人（原审被告）：广饶佳德公司。
被上诉人（原审原告）：山东万佳公司。
原审被告：王加德。
原审被告：许英。
2005年11月18日，东营市万佳担保有限责任公司（甲方）与王加德（乙方）、广饶佳德公司（丙方）签订借款反担保合同，约定乙方向银行申请贷款480000元，贷款期限自2005年12月15日至2008年12月15日止，甲方为乙方提供担保，乙方必须保证按期归还借款本金及利息，按双方的约定向甲方支付担保费及保证金；为确保乙方到期履行全部还款义务，乙方提供丙方广饶佳德公司作为履行合同的担保人，如因乙方到期未向银行履行全部还款义务，致使甲方承担了保证责任，上述保证人在甲方承担的还款数额及由此产生的全部费用及违约金范围内与乙方共同承担连带保证责任，保证期间为本合同生效之日起，至乙方与银行签订的借款合同期满后两年，本合同如有一方违约，除向对方赔偿损失外，还要向对方支付违约金100000元。同日，被告许英向原告出具同意书，其本人作为王加德的配偶，承诺愿意与借款人王加德共同参与对银行欠款的偿还。另查明，王加德在签订上述借款反担保合同时，系广饶县佳德食品有限责任公司的法定代表人及股东，广饶县佳德食品有限责任公司的另一股东为张长志。
2005年12月15日，抵押人（甲方）广饶佳德公司与抵押权人（乙方）东营市万佳担保有限责任公司签订抵押合同，为确保2005年12月15日王加德与乙方签订的借款反担保合同项下借款人的义务得到切实履行，甲方愿意提供抵押担保，本合同担保的主债权为乙方依据主合同发放的贷款，金额为480000元，主合同履行期限届满，借款人未依合同约定归还借款本金、利息及其他费用的，乙方有权处分本合同项下的抵押物，抵押物详见抵押物清单，乙方在行使抵押权时，有权依据法律规定，经与甲方协商对抵押物折价以抵偿主合同借款人所欠债务或对抵押物进行拍卖、变卖以取得价款优先受偿。同日，广饶县工商行政管理局对抵押物清单载明的3台生产设备办理了抵押物登记。
2005年12月15日，中国工商银行股份有限公司广饶县支行与王加德、东营市万佳担保有限责任公司签订借款合同一份，合同约定借款人王加德因购商用房向该行借款480000元，借款期限自2005年12月15日至2008年12月15日，该笔借款由东营市万佳担保有限责任公司提供连带责任保证，在借款人没有按合同约定履行还款义务时，保证人承诺按贷款人要求履行还款义务，保证范围为本合同项下的贷款本金、利息、罚息及实现债权的费用。合同签订后，该行向王加德支付贷款480000元。后王加德还款不能，山东万佳担保有限责任公司在承担担保责任后遂起诉至法院。
原告山东万佳公司诉称，上述合同签订后，因被告王加德违反合同约定，不能按期还款，致使原告作为保证人为其垫付320500元。原告请求法院依法判令一、被告支付原告借款本息320500元；二、支付违约金80000元；三、原告对被告广饶佳德公司用于抵押的设备行使抵押权和优先受偿权；四、被告负担本案诉讼费用及律师代理费等实现债权的各项费用。
被告王加德辩称，借款480000元属实，但已经偿还了部分款项，其欠款的数额没有原告主张的那么多。
被告广饶佳德公司辩称，我公司没有为王加德的借款提供反担保，也没有提供抵押。依据公司法的相关规定，公司为其股东提供担保也是无效的。我公司于2007年6月已进行股权转让，公司与王加德约定在此之前的债务均由王加德进行偿还，我公司没有任何责任。该借款是王加德购买个人商品房使用，不应由我公司承担还款责任。
被告许英未作答辩。
【审判】
一审裁判意见：
原审法院认为：中国工商银行股份有限公司广饶县支行与王加德、东营市万佳担保有限责任公司签订的借款合同，王加德、广饶佳德公司与东营市万佳担保有限责任公司签订的借款反担保合同，广饶佳德公司与东营市万佳担保有限责任公司签订的抵押合同均系当事人真实意思表示，且不违反法律及行政法规的规定，均为有效合同。东营市万佳担保有限责任公司更名为山东万佳公司后，其权利义务由后者依法承继。依据原告提供的中国工商银行广饶县支行借方凭证及证明能够证实原告代被告王加德偿还借款本息320500元，原告履行了合同约定的保证义务，原告有权向被告王加德、许英追偿，被告广饶佳德公司作为反担保人，在原告代王加德偿还借款后，应按反担保合同约定承担保证责任。被告广饶佳德公司作为抵押人，在被告王加德未按合同约定归还借款本息时，原告作为抵押权人有权请求实现抵押权。原、被告在签订的反担保合同中就违约金已做出明确约定，原告所主张的80000元违约金已予以酌减，依法应当予以支持。综上，原告请求被告支付担保追偿款320500元、违约金80000元并由原告对被告广饶佳德公司用于抵押的设备行使抵押权和优先受偿权符合法律规定，依法应当予以支持。被告许英经依法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。据此，判决如下：一、被告王加德、许英于本判决生效之日起十日内支付原告山东万佳公司代其偿还的借款本息320500元。二、被告王加德、许英于本判决生效之日起十日内支付原告山东万佳公司违约金80000元。三、被告广饶佳德公司用于抵押的广工商抵登（2005）字第075号生产设备3台折价或者拍卖、变卖后的价款优先用于偿还上述款项。四、被告广饶佳德公司用于抵押的设备清偿上述款项不足部分或不能清偿时，仍应对清偿上述款项不足部分或不能清偿的范围内承担连带清偿责任。五、被告广饶佳德公司承担保证责任后，享有《中华人民共和国担保法》第三十一条规定的权利。
一审宣判后，广饶佳德公司不服，上诉称：一、原审判决认定涉案借款反担保合同、抵押合同为有效合同，属于认定事实及适用法律错误，应当依法适用《中华人民共和国公司法》（2004年修正）第六十条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第四条之规定认定合同无效。二、原审判决认定山东万佳公司代王加德偿还借款本息320500元与事实不符，系认定事实错误。三、王加德曾经向山东万佳公司缴付的7.2万元的保证金应当用以抵销欠款。
被上诉人山东万佳公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法，请求驳回上诉，维持原判。
二审裁判意见：
二审查明的事实与原审查明的主要事实一致。
二审法院确定本案的争议焦点有三个：一是涉案借款反担保合同、抵押合同是否真实有效；二是上诉人广饶佳德公司是否应对本案所涉及的原审被告王加德的还款债务承担连带清偿责任；三是被上诉人山东万佳公司作为担保人是否代王加德向银行清偿借款320500元。
对于争议焦点一，二审法院认为，对于涉案借款反担保合同和抵押合同，从全案证据及查明的事实来看，该两项合同均以书面形式确立并有各方当事人的签字盖章，抵押合同也依法办理了抵押物登记，而且涉案当事人王加德通过借款合同已经取得了银行贷款48万元，山东万佳公司在原审被告王加德还款不能时已经按照涉案合同约定为原审被告王加德承担了保证责任，故从合同的签订及履行情况来看，涉案反担保合同和抵押合同应当是当事人真实意思表示，对其法律效力不能轻易否定。
对于上诉人提出的“涉案反担保合同和抵押合同违反《公司法》（2004年修正）第六十条之规定应认定合同无效” 的上诉主张，二审法院认为，《公司法》（2004年修正）第六十条关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定以及《公司法》（2005年修订）第十六条的规定均系管理性强制规范，并非效力性强制规范。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条、最高人民法院法发（2009）40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定精神，二审法院认为，涉案反担保合同和抵押合同均系各方当事人真实意思表示，形式内容合法，不违反国家或社会公共利益，不损害任何非特定第三人的人身或财产利益，对其法律效力应当予以确认，上诉人关于涉案反担保合同和抵押合同无效的主张不能成立。
关于争议焦点二，上诉人广饶佳德公司是否应对本案原审被告王加德的还款债务向被上诉人山东万佳公司承担连带清偿责任的问题。对于该争议焦点，二审中各方当事人均没有新的针对性证据提交。综合全案证据，二审法院认为，甲方山东万佳公司（原名为东营市万佳担保有限责任公司）、乙方王加德、丙方广饶佳德公司签订的借款反担保合同第二条明确约定“为便于乙方到期全部履行还款义务，乙方提供丙方广饶佳德公司作为履行合同的担保人，如因为乙方到期未向银行履行还款义务，使甲方承担了保证责任，上述保证人在甲方承担的还款数额及由此产生的全部费用及违约金范围内与乙方共同承担连带保证责任”，据此，二审法院认为，上诉人广饶佳德公司依法应对本案原审被告王加德的还款债务向被上诉人山东万佳公司承担连带清偿责任，上诉人广饶佳德公司关于其不应承担连带清偿责任的上诉主张缺乏证据支持，不能成立。
关于争议焦点三，被上诉人山东万佳公司作为担保人是否代王加德向银行实际清偿借款320500元。对于该争议问题，二审中上诉人提交了中国工商银行广饶县支行企业变更情况工商登记证明一份、原审被告王加德还款帐户存折明细复印件一份以及王加德依据借款反担保合同约定向山东万佳公司提交的关于24000元担保费及72000元保证金的收据复印件各一份，以支持其上诉请求。被上诉人山东万佳公司质证称:对中国工商银行广饶县支行名称变更后其印章是否更改并不清楚，但所提交的相关特种转账借方凭证则都是银行依法出具的；对于其收取的担保费和保证金，则质证称，担保费是根据合同约定正常收取的费用，保证金则应当根据合同约定，在原审被告王加德全部履行偿还银行贷款义务后15天内予以退还，二者同本案均非同一法律关系，故不存在抵销或扣除的问题；对于还款存折明细复印件，被上诉人质证称，上诉人提交的只是原审被告王加德还款帐户中的还款明细，另外王加德还有一贷款帐户，被上诉人通过贷款帐户分三笔共计代王加德偿还银行贷款20000元整。综合全案证据，二审法院认为，被上诉人山东万佳公司在一审中所提交的10份银行转账凭证以及由银行出具的还款证明明细表足以证明被上诉人山东万佳公司代王加德向银行偿还借款共计320500元的事实，上诉人所提到的关于个别特种转账借方凭证存在有手写、有打印及缺少经办人签章等问题，属于银行出具凭证过程中存在的瑕疵现象，并不能影响对本案事实的认定。故二审法院认为一审法院对上述事实认定并无不当。
综上，二审法院认为，原审判决认定本案主要事实清楚，适用法律基本正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案是一起典型的担保追偿权纠纷案件，案件处理的核心问题是：对于违反《中华人民共和国公司法》（2004年修正）第六十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法》司法解释）第四条之规定而签订的反担保合同和抵押合同的法律效力如何认定。
一、本案审理中存在的分歧与挑战
本案在审理过程中，对于涉案反担保合同和抵押合同的效力认定，确实存在着较大的分歧。
一种观点为“无效说”。其主要理由及法律依据是：对于涉案反担保合同和抵押合同，尽管其均系合同当事人真实意思表示并以书面形式确立，但根据2004年修正的《公司法》第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”及《担保法》司法解释第四条“董事、经理违反《公司法》（2004年修正）第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”，鉴于涉案合同签订时，当事人王加德为广饶佳德公司的执行董事及法定代表人，故认为涉案反担保合同及抵押合同由于违反上述法律规定而当然无效。
第二种观点为“有效说”。这种观点认为，根据我国民商事法律关于民商事活动应当遵循自愿平等、等价有偿、诚实信用基本原则的规定及民商事立法司法旨在保障和鼓励民商事交易活动安全有序高效进行的立法司法宗旨，同时根据“任何人均不得从自己的非诚信行为中获利”的法谚信条，结合本案具体证据及事实情况，认为认定涉案担保合同有效应当是更为公正合理的司法裁决。但是这种观点在具体阐述裁判理由及寻找法律依据方面却遇到了尴尬和困惑。在2004年修正的《中华人民共和国公司法》第六十条及2000年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条规定面前，坚持“有效说”者又明显感觉底气不足、信心不足。
采用“无效说”，从表面上看案件似乎处理的有理有据，但是深入探究会发现，这种判决有机械草率之嫌。其机械性体现在适用法律上，持这种观点者并没有全面把握我国民商事法律尤其是合同法、公司法、担保法及其司法解释的有关精神和意旨，尤其是对相关法律条文的立法精神和规范意旨不能准确掌握和考察，而只是孤立片面地理解和适用上述相关条文。其草率性体现在对涉案合同效力的认定上。在对涉案合同效力的认定中，持该种观点者只是对涉案合同进行了简单的程序及形式审查，而没有对涉案合同签订履行的背景及过程、签订各方的主观意旨进行全面审查，更缺乏对相关利害及民事权益的衡平考虑和公平保障。
采用“有效说”，则似乎是否定了《公司法》（2004年修正）第六十条及《担保法》司法解释第四条的适用。这需要法官具有足够的自信和勇气。因为持“有效说”者必须面对如下拷问：为什么要否定或者说是回避这些似乎本应当适用的法律条款？否定之后又应当适用哪些法律条文来做出裁判？为什么要适用另外的法律条款而不适用上述法律条文哪？对于这些问题的回答又需要法官具备全面的民商法律知识和娴熟的司法技能，尤其是全面准确地解释适用法律的技能。
在对立与冲突面前，如何理性并富有智慧地去适用和解释法律以实现对合同效力的准确认定和对案件的最佳判决，则是摆在法官面前的一道必须解决的司法难题。
二、对涉案反担保合同和抵押合同效力的分析认定
综合全案事实及现有证据，笔者认为，对涉案合同效力的分析认定，应当从如下两个大的方面来思考处理：
（一）要从案件事实出发，对涉案合同的签订履行背景及合同内容进行全面审查
从本案来看，涉案反担保合同和抵押合同分别于2005年11月18日、2005年12月15日以书面形式签订，合同落款中有各方当事人的签字盖章，合同的核心内容是由广饶佳德公司为王加德（当时是该公司的董事及法定代表人）提供借款反担保和抵押担保。从合同履行方面来看，涉案抵押合同依法办理了抵押物登记，当事人王加德依据个人银行借款合同已经取得了银行贷款48万元，山东万佳公司在王加德还款不能时已经按照反担保合同约定为王加德承担了保证责任。而且合同签订及履行过程中唯一利害关系人张长志（时为佳德食品公司另一股东）对反担保合同和抵押合同均没有提出异议，故从合同的签订及履行情况来看，涉案反担保合同和抵押合同应当是当事人真实意思表示，故笔者认为，在涉案合同不违反国家及社会公共利益、不侵犯任何非特定第三人人身和财产利益的条件下，无论是从维护市场交易安全、保障债权人合法权益的角度，还是从等价有偿、诚实信用等民商事基本法律原则的角度出发，对涉案合同的法律效力均不宜予以轻易否定。
（二）对《公司法》（修订前）第六十条及《担保法》司法解释第四条的理解和适用不能孤立机械
具体本案而言，对涉案法条的理解不能孤立片面、机械僵化。如果机械孤立地理解上述涉案法条，那么势必会在“涉案合同当然无效”的结论中徘徊，但如果将涉案法条放在整个民商事法律体系中进行系统理解和体系解释，并密切联系最近几年我国民商事立法精神及司法解释精神的变化，那么就会得出涉案合同“并非当然无效”的裁判结论，而且在这种对法条的系统理解和解释中，我们也获得了司法裁判的依据和信心乃至勇气。
1、对《公司法》（修订前）第六十条第三款应当如何理解
首先，从探究立法精神及法律意旨的角度出发，《公司法》（修订前）第六十条第三款关于“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”之规定，其立法目的在于限制公司大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易，损害中小股东利益，以维护公司资本确定原则和保护中小股东权益。其法律意旨旨在强化对公司及董事经理行为的约束指导管理。
其次，就法律条款的规范属性来看，该款有关“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”之规定，无论是从立法目的还是从条文表述来推究分析，其都应当属于管理性强制规范——即出于对公司及董事经理行为之强化管理而提出的规范性要求，而并非效力性强制规范。对于违反管理性强制规范的民商事行为，并非都要认定当然无效，而应当结合具体案情事实，公正合理地去认定民商事行为的法律效力，以维护当事人的合法权益，保障民商事交易行为的有序进行。
再次，该款立法所禁止或限制的也只是董事、经理假借公司名义实施的有可能危及或损害公司及其他股东利益的对外担保行为，而并非一概限制公司的对外担保行为。对有限责任公司而言，尤其是像本案中股东人数较少的有限责任公司来讲，经公司同意以公司资产为公司股东及其他主体进行担保当不属禁止和限制之列。这一点从2005年修订后的公司法第十六条规定中已经得到充分印证。《公司法》（修订后）第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”修订后的公司法彻底改变了原来立法中“不得”的表述方式，并且对公司对外转投资和提供担保作出了明确的程序性要求。这种法律规定彻底扭转了原来立法存在的 “限制或禁止型”管理思路，而代之以“引导型”管理思路，从而赋予了公司更大的民商事自主权，有利于民商事经济活动的深入发展。
2、如何理解和适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条
首先，从条文内容来看，必须承认，担保法司法解释第四条有突破立法“法院造法”之嫌。担保法司法解释的解释对象本应当是担保法本身，而且从第四条的结构布局来看，其应当是针对担保法总则部分进行解释，但通观担保法全文，我们无法为司法解释第四条找到任何针对性的条文依据，也无法找到其所解释或规范的对象。相反，只能在公司法中找到其解释规范的对象——即《公司法》（修订前）第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定。但是最高法的这种司法解释已经超越了《公司法》的立法本意。《公司法》（修订前）第六十条只是基于对公司及其董事、经理行为规范管理之需要而提出的一个管理性强制规范，而非旨在规范合同效力的“违背该项规定即无效的”效力性强制规范。同时，依据《公司法》（修订前）第二百一十四条第三款之规定“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分”，从该条关于法律责任的规定中我们仍然不能推出违背第六十条规定担保合同即无效的结论。这种分析推理在修订后的公司法中得到了进一步的印证。《公司法》（修订后）对《公司法》（修订前）第60条、第214条均做了较大的改动，尤其是直接删去了原来的第214条之规定，取消了《公司法》（修订前）第60条有关“不得”的表述，强化了公司对外担保行为的程序性要求。因此，综合上述分析，笔者认为，必须承认，最高法院关于担保法司法解释第四条的规定，已经超越了当时公司法及担保法的法律规定，它将《公司法》（修订前）第60条对董事、经理个人行为的限制性管理规范，扩大解释为对董事经理及公司对外担保行为的禁止性效力规范，并赋予了立法所没有规定的法律后果——违背该规定担保合同即无效。这种解释在一定程度已经背离了担保法关于“促进资金融通和商品流通，保障债权实现，发展社会主义市场经济”的立法目的以及“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用”的原则性要求。而且，司法实践已经证明，该条司法解释在适用中引起了极大争议，甚至已经严重危及到许多担保债权尤其是银行担保债权的安全。2001年底最高人民法院二审判决的“中福实业公司担保案”即是一个例证。
其次，从效力级别来看，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》属于司法解释类，在法律效力上应当从属于法律、行政法规。根据合同法第五十二条之规定，对于违背“强制性规定”之合同的效力判定标准首先应当是“法律、行政法规”，即“违背法律、行政法规强制性规定的合同无效”。因此，在对涉案合同效力进行司法认定时，首先要考虑适用的是法律、行政法规中的相关强制性规定。其次，只有在法律、行政法规相关强制性规定不明确时，可以考虑适用最高法司法解释中的相关强制性规定，但前提必须是相关强制性规定不违背或者不超越法律、行政法规的立法界限。如果司法解释中的有关规定有超越立法界限之嫌，法官可以适当方式回避对其相关条款的适用。
再次，从颁布出台时间及立法司法精神来看，该司法解释于2000年12月份颁布施行，而之后随着我国社会主义市场经济的飞速发展，民商事立法司法精神都已经发生了较大改变。公司法先后进行了2004年修正和2005年修订，2009年最高人民法院又先后颁布通过了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》、《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》两份文件，其司法执法精神都有了很大变化。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条明确规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”。在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中又进一步明确指出:要正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”；要综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。故从上述立法及司法精神的变化来看，《担保法》司法解释第四条在司法实践中已经处于并且也应当处于“搁置不用” 的废止状态。
综上分析，鉴于《担保法司法解释》第四条存在的上述问题，并结合最高人民法院最近出台的司法解释及通知所传达的执法精神，笔者认为，在具体适用《担保法司法解释》第四条认定合同效力时，必须紧密结合实际案情选择性地谨慎适用或者直接回避对该条司法解释的适用，而不能机械教条化的“照搬引用”。
3、对涉案反担保合同、抵押合同效力的最终裁定
在上文对涉案事实及相关法律条文全面分析的基础上，我们对《公司法》（修订前）第六十条的立法意旨及规范属性有了清晰的认识，对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四条的局限性及适用中应注意的问题有了全面把握，对公司法修订前后及最高人民法院近年来的立法及执法精神的变化也有了一个准确把握。在解决这些基础性问题之后，再回头考虑对涉案合同效力的认定，应当说我们已经增添了颇多的自信，而且对涉案合同效力的认定似乎已经是“水到渠成”。鉴于《担保法司法解释》第四条存在的前述问题，我们完全可以在判决中回避对第四条的适用，而从《公司法》（修订前）第六十条系“管理性强制规范”而非“效力性强制规范”的角度入手，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条及《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的精神，并结合案情事实来解释论证涉案合同的有效性，并做出公正合理的司法判决。
三、启示和思考——有关合同效力认定案件中应当注意的几个问题
透过该案审理，笔者发现，在合同效力认定案件中有如下两个问题值得深入思考和探讨：一是对《合同法》第五十二条第五项及其他强制性规范应当如何理解和适用；二是如何从案情事实出发，对涉案合同效力做出公正合理的司法裁断。
（一）正确理解和把握《合同法》第五十二条第五项及其他强制性规范的规范意旨及规范属性
1、正确理解和把握强制性规范的规范意旨
所谓规范意旨就是司法审判人员对条文规范目的和意图的理解和认定。它渊源于立法目的但又区别于立法目的。它是审判人员基于自身所处的特定时代，按当代社会绝大多数人的价值标准，对法律规定之意义、目的和意图的理解。这种理解具有群明的时代特征，符合当代一般人的理解。就《合同法》第五十二条而言，其规范意旨即是平衡和维护公权利益、私权利益、社会利益等不同利益冲突，促进民商事交易合同行为安全有序高效进行，促进社会主义市场经济健康有序发展。但是，国家公权通过强制性法律规定对合同效力进行干预，其根本目的不是限制交易、妨碍交易，而是保障交易、鼓励交易、促成交易，以建立良好的交易秩序。所以，在适用《合同法》第五十二条第五项及其他相关强制性法律规范认定合同效力时，尤其要注意不能过分强调合同无效制度的功能和作用，进而不当地扩大认定合同无效的范围。合同当事人进行合同行为的目的不是让合同行为无效，而是为了产生一定的私法效果，即让合同行为结果朝预想的积极方面发展。而且，合同效力制度的本质是国家公权对合同行为的适度干预，国家公权对合同行为应否干预、实际是否干预、应干预到何种程度都应当认真考虑，否则就不能准确、妥当地适用合同效力制度。
2、准确识别区分强制性规范的规范属性
在适用法律、行政法规中的强制性规定认定合同效力时，应当注意辨别区分“强制性规定”的规范属性——是“效力性强制规定”还是“管理性强制规定”。《合同法》第五十二条第（五）项导致合同无效的“强制性规定”，只是法律、行政法规强制性规定中的一小部分——即效力性强制规定，而并非全部强制性规定。只有在合同违反了这一小部分的效力性强制规定，才导致合同当然无效。而违反其他强制性规定，并不导致合同必然无效，但可能产生其他方面的影响。这一点，在今年初最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法》司法解释二）第十四条中已经有了具体回应。《合同法》司法解释二第十四条明确指出——合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。因此，在依据合同法第五十二条第五项及其他强制性规定认定合同效力过程中应当充分运用体系解释和目的解释等多种法律解释方法深入探究相关“强制性规范”的规范意旨，准确区分强制性规定的规范属性——是效力性强制规定还是管理性强制规定。违反效力性强制规定的合同当然无效，而违反管理性强制规定的合同并不断然无效，应当进一步具体分析。
（二）如何依据“强制性规定”对涉案合同效力做出公正准确的司法裁断
在依据相关“强制性规定”对涉案合同效力做出司法认定时，应注重从如下几个方面出发：
1、全面权衡各方权益诉求与冲突，对民事权益优先保护方作出实质判断
在事关合同效力认定的民商事合同纠纷案件中，法官在查清案情后，首先要作的不是去寻找本案应适用的法律规则，而是要综合把握全案的案情实质，结合当前经济社会发展状况、市场价值观念、等价有偿诚实信用等民法基本原则，对各方当事人利益、利害关系作一比较衡量，作出对本案哪一方当事人的民事权益更应当给予法律保护的实质判断。其次，要在实质判断的基础上，去寻找法律依据——相关强制性规定，并运用法律解释及法律推理技术从强制性规定中寻找能够支撑该实质判断的理由，要尽可能让强制性规定符合实质判断，而不能让强制性规定拘束实质判断。再次，在完成前述工作的基础上，应当从涉案法律事实出发，进一步探究“强制性规定”的规范意旨及规范属性，区分“效力性强制规定与管理性强制规定”，综合衡平各方权益及利害，做出对涉案合同效力最为公正合理的认定。
在利益权衡中，一是要坚持利益兼顾，私权优先。法律尤其是民商事法律中的“强制性规定”，其主要精神就是利益平衡，主要包括三方面的利益平衡：一是公权利益和私权利益之间；二是不同私权主体之间；三是社会利益、公权利益和私权利益三者之间。因此，法官在适用“强制性规定”认定合同效力时，应当在维护国家利益、社会利益、私法主体利益之间探寻恰当的比例，在某种程度上甚至应当更重于对私权利益的保护。即对于违反“法律、行政法规强制性规定”的合同行为，除直接侵害国家或社会公共利益或非特定第三人人身财产利益外，都不宜简单认定无效。对于存在补救可能的，应当给予补救的机会。二是要坚持鼓励交易原则。国家通过强制性规定对合同干预的根本目的并不是限制交易、妨碍交易，而是要建立良好的交易秩序，保障交易，促成交易。而鼓励交易的最大要求，就是要最大可能地维护交易的有效性，如果我们过于草率地认定一个合同无效，则一个交易就消灭了，就谈不上鼓励交易。
2、要根据个案事实对相关强制性规定进行“二次解释”
在认定涉案合同效力中，涉案合同事实与相关强制性规定并非是显见的一一对应关系，法律、行政法规中的强制性规定都必须经过二次解释才能适用。所谓二次解释，就是在把握强制性规定规范意旨的基础上，判断个案具体情节是否符合强制性规定的事实要件，如果符合，才能适用强制性规定。比如，在上文对涉案合同效力的认定中，涉案反担保合同和抵押合同的签订及履行是否属于《公司法》（修订前）第六十条“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”规范之列哪？这就得联系个案具体情节对强制性规定进行解释。另外需要注意的是，包括《合同法》第五十二条第（五）项等在内的许多强制性规定，并不能在审判中直接适用，有时还必须进一步寻找相关“法律支撑”——即与涉案合同事实相关的更具体的法律、行政法规的强制性规定。而将上述诸个相关强制性规定适用到涉案合同事实中也需要法官的二次法律解释和对法律的演绎推理。
3、要注重对裁判结论社会效果的预想分析
在适用强制性规定对涉案合同效力进行认定处理时，应当预先分析判断某种认定和处理的社会效果。如果某种认定和处理的社会效果很好，说明这种理解和处理比较妥当。如果社会效果不好，则应当调整认定和处理思路。比如上文提到的担保追偿权纠纷案，如果确认涉案合同有效，就会在维护债权人债权实现、促进民商事交易行为有序开展的基础上，否定了担保人的非诚信行为，实现了相关立法目的及精神，收到了良好的法律和社会效果。相反，如果机械地适用最高法担保法司法解释第四条，则明显损害了债权人利益，而且助长了非诚信行为，严重背离了民商法关于“等价有偿、诚实信用”等基本原则，社会效果及法律效果很不好，这就表明这种认定和处理不妥当。
4、要在判决中详细阐明裁判理由
裁判理由是对裁判结论的论证，不仅能起到对当事人的说服作用，而且能作为当事人和社会对司法工作监督的根据。在认定和处理违反强制性规定的合同效力案件时，应当充分表明认定和处理的理由，否则便不能服众，而且也不好说这种认定和处理是是非非。上文所述的担保追偿权纠纷案中，一审法院对于涉案合同效力的认定并没有给予充分的说理和论述，二审则针对上诉人的上诉理由及适用法律进行了全面的分析说理。从而使得案件的判决、涉案合同效力的认定显得清楚明白，让人心服口服。
山东省东营市中级人民法院 张洪江 李怀敏
