一、两种担保的设立目的和法律性质不同，不具备适用同一种法律规范的基础。 我国担保法第一条明文规定：“为促进进资金融通和商品流通，···保障债权的实现，制订本法”，从其立法宗旨看出：民商事活动中的担保发生在社会经济生活领域，设立担保的目的是为了促进经济融通，保证债的履行，保护交易安全；而民事司法程序中的担保发生在民事诉讼的司法程序中（诉前财产保全、诉讼保全、先予执行中的担保及民事执行中的执行担保等），设立担保的目的是为了保证司法程序的正常进行，或为了保证生效判决义务的履行，是为了保证司法程序的秩序。
民商事活动中的担保是平等民事主体之间的一种经济关系或财产关系、债的关系；而民事诉讼程序中的担保，是担保人在司法活动中对人民法院作出的保证，反映的是非平等主体之间的一种诉讼法律关系。民商事担保关系建立后，债权人和担保人之间产生平等民事主体之间的债的法律关系，担保人应当保证债的履行，在债务人不履行债务情况下，产生债权人与担保人之间的债权债务关系，及相应民事责任；而担保人代为履行后，又与债务人之间形成一种平等民事主体之间新的债的法律关系；而诉讼中的担保设立后，首先产生申请人、担保人、被申请人、被执行人之间的诉讼关系及其与人民法院之间的民事诉讼法律关系，虽然基于担保行为会产生相应的民事后果，但这种后果是通过诉讼法律行为实现而非民商合意行为实现的，在法律关系上，不属同一范畴。
二、诉讼中的担保不符合我国担保法及其司法解释明文规定的法律适用范围。我国担保法第二条规定：“在借贷、买卖、···等经济活动中，债权人需要以担保方式保证债权实现的，可以依照本规定设定担保。”，担保法司法解释第一条也采用了“由民事关系产生的债权”的表述方式，从其规定和表述看出：担保法适用于民商事行为，排除了行政行为、司法行为产生的债权债务关系对担保法的适用。
但担保法司法解释第132条又规定：“在案件审理或执行过程中，当事人提供担保的，人民法院应该对该财权属证书予以扣押，同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其在规定的时间内不予办理担保财产的转移手续。”，笔者认为，既然担保法调整的是民事关系中的担保行为，没有对民事诉讼中的担保作出规定，担保法的司法解释对诉讼中的担保作出解释和规范，已超出了担保法的立法范畴和法律框架，是一种不严肃的现象。
三、担保法中有关担保制度的规定并不适合诉讼中的担保，司法实践中不具有可依照性或可比照性。担保法的基本原则如平等、公平等原则，是平等主体的民事主体之间的民事法律行为的特征；而诉讼中的担保是案外人自愿向人民法院保证，在保证条件发生时自愿履行非自身债务义务的行为，是不平等主体之间的诉讼法律行为，不适用平等、公平、等价有偿等民法原则，其义务对申请人、担保人来说均具有强制性。民商事担保是一种合同关系，是主合同的从合同，而担保人向人民法院提供担保后，和人民法院之间并未形成合同关系，其担保责任也不是对判决条款的从合同关系、从义务；申请人申请错误后，被申请人要求赔偿损失时，担保人的赔偿责任也非一种从赔偿义务，而是与申请人的责任范围一样的连带共同责任。担保法中的保证有保证期间的规定，超过约定的保证期间或超法定的期间未向保证人请求权利，保证人依法免除保证责任；而民事诉讼中的担保，则没有保证期间的限制，只要司法程序尚未进行完毕，则担保不能解除；执行中，只要被执行人没有履行生效法律文书所确定的债务，担保人因此而产生的保证责任就不会免除，不发生保证期间届满的法律事件。民商事关系中的保证有一般责任保证和连带责任保证，而民事诉讼程序中的担保，则无规定是一般保证还是连带责任保证，在司法司法实践中，法官根据自身的司法理念，推定为连带保证责任。民商事担保有五种法定形式，而定金、留置等担保形式是否适用于诉讼中的担保等，存在问题。
四、由于立法不到位，导致司法实践中的诸多混乱和不严肃现象。
1、作为一种特定的担保形式，民事诉讼中的担保，既产生民事诉讼法律关系，也因其担保内容的实质是履行一定的民事义务，产生相应的民事责任法律后果。比如申请错误时担保人的共同赔偿责任、被执行人不履行判决义务时担保人的债务履行责任等。担保的后果是义务、责任，由诉讼中的担保产生的民事责任，担保法并没有规定，实践中凭法官的司法权威、法官对担保的理解进行合理的推断和法律运用。在实现司法公平的审判价值目标时，我们不能推定申请人、担保人作为法官执法的对象也应当具备与法官相同的司法理念；因诉讼程序中的担保产生争议后，相关参与人保护自身利益时，无足够的程序或实体法依据能为他们的权利自我保护提供法律保障；法官完全依据自己内心的司法理念进行司法活动，无疑导致无法可依情况下的执法不严及法官的司法随意性情形；如果相关权利人提出异议，如果权利人和法官产生冲突，则法官无法作出合乎司法公正要求的法律解释。
2、对担保人资格、担保资产的审查没有法律规定，造成法官的司法随意性，发生纠纷、发生权利损害事件时无法追究人民法院、人民法官的责任。在民商事担保中，如担保人无担保主体资格或担保主体违法，会造成担保无效，虚假担保、担保欺诈在民事担保中也会产生相应的法律后果及法律责任，但因民商关系的担保是当事人之间形成一致意思表示的合意行为，后果自然应当由双方当事人自己承担；而民事诉讼、执行过程中发生担保主体灭失、担保财产灭失、担保欺诈等情形，或担保过程中法官放走担保财产的情形发生时，相关权利人将来对担保人的赔偿请求、履行请求将无法到落实处，会造成担保人的或被申请人、被执行人的利益损失。在诉讼担保过程中，人民法院处于主导地位，担保资格、担保财产是否适当、担保财产是否能保持到诉讼活动终结，是人民法院职权范围内的事情，申请人、被申请人均无作出决定权或以合法途径陈述参与意见和权利保护意见（对保全裁定的异议除外），法院是否应当对法官职务履行中的过错、过失承担相关赔偿责任？这也是适用担保法及其司法解释无法解决的问题。
3 、因诉讼中担保发生纠纷后，判决时引用法律条款混乱。比如：财产保全申请人申请错误后，被申请人提出赔偿请求，申请人、担保人为共同被告，判决担保人承担赔偿责任，有些法官适用担保法的条款，理由是担保法司法解释相关条款做出了规定；有些法官适用《民事诉讼法》第九十二条、第九十四条的规定，但该条款是程序性规定，以程序法设定诉讼主体的实体民事责任的司法文书，也不严肃和恰当；有人适用民法通则，把诉讼中担保行为产生的民事责任视为债的一种形式。存在争议，也就产生的不同的判决依据形式。
笔者建议：应完善对民事诉讼中担保的立法，或制定专门的司法解释，进一步规范其担保操作程序，并对担保的法律后果、相关参与人的权利、义务、权利保护程序等作出详细规定，以保证有法可依、严肃执法和违法受到追究，促进司法公正和文明执法。作者： 魏群植
