论我国离婚纠纷中未成年子女权益保护之不足及完善
论我国离婚纠纷中未成年子女权益保护之不足及完善
李春华
（江西添翼律师事务所 江西 南昌 330077）
摘 要：在离婚案件中，未成年子女是最大的受害者，与其权益最为密切的主要包括监护权、抚养权及探望权三方面。但在离婚纠纷中，更多体现的是夫妻双方的意志，未成年子女在某种程度上处于被忽略的地位，从而容易导致其权益受损。因此，确立未成年子女利益最大化原则是极其必要的，唯此才能将父母离异对未成年子女的负面影响减至最低限度，切实保障未成年人的合法权益。
关键词：离婚 未成年 保护
家庭是社会的细胞，婚姻则是维系一个家庭的纽带，“几乎任何的离婚都是家庭的离散。”在离婚率不断上升的今天，父母们在主张离婚自由的同时，更应考虑离婚可能给未成年子女带来的不良影响。改革开放以来，我国逐步加大了对未成年人合法权益的保护，但随着新情况、新问题的不断出现，相关法律制度已越来越难以适应社会发展的步伐。在离婚纠纷中，对未成年子女合法权益的保护是我们必须特别重视的课题。在此，笔者结合多年的律师工作实践，就如何在离婚案件中最大限度地维护未成年子女的合法权益一抒管窥之见，以期抛砖引玉。
一、我国当前离婚案件中未成年子女权益保护的现状
我国《宪法》、《民法通则》、《婚姻法》、《残疾人保障法》、《未成年人保护法》、《妇女权益保障法》、《教师法》、《劳动法》、《母婴保健法》、《行政处罚法》等法律法规，都有保护未成年人合法权益的条款，所有这些条款以及相关司法解释等共同构成了我国对未成年人合法权益全面保护的法律体系。其中，《民法通则》中有关未成年人的监护制度，《婚姻法》及《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》等法律法规与司法解释中的相关内容，使我国基本形成了规范婚姻家庭关系的法律框架，为正确、及时、合法地解决婚姻家庭纠纷，保护未成年人的合法权益，提供了明确、统一、有力的法律依据。
但在司法实践中，现行所有涉及未成年人权益保护的法律规定，仍然存在一些不足之处，还有不少规定过于原则，缺乏可操作性。比如，父母离婚后对未成年子女监护权的行使原则，应当如何依法履行对未成年子女的监护权利，以及如何处理在履行监护权的过程中所遇到的影响监护权正常行使的问题，等等。所有这些，如果处理不当，势必引发双方当事人的矛盾纠纷，成为影响家庭与社会的不和谐因素。而法官在审理此类案件时，因缺乏操作性强的法规指引，拥有较大的自由裁量权，可能导致结果迥异，这不但会影响法律的权威，还可能造成对未成年人合法权益的侵害，影响下一代的健康成长。
二、我国当前离婚案件中未成年子女权益保护方面存在的缺陷
（一）未成年子女监护权的归属及监护方式有待进一步明确
我国《婚姻法》第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”可见，父母对未成年子女的监护之责（包括教育、管教、保护等项内容）并不因离婚而消除。然而，由于父母已经离婚，一方不能与子女共同生活，其对未成年子女的监护权及其他权利与义务的行使在方式上会有所变化。
我国法律主张由父母双方共同行使对未成年子女的监护权。毋庸置疑，如此规定的出发点是为了更好地保护未成年子女的合法权益，但忽视了此时未成年人监护问题的特殊性，即未成年子女只能随父母一方生活，这就容易造成如下问题：（1）不与未成年子女生活的一方难以行使监护权，无法及时履行相应的抚养、教育、监管之责；(2)与未成年子女生活的一方可能会因为职业、健康状况、住房条件及再婚等原因，忽视甚至无力行使对未成年子女的监护权；(3)由于双方均有监护权，如果对未成年子女的监护问题达不成共识，矛盾和纠纷不可避免，一旦诉诸法院，对未成年子女的伤害是显而易见的。
在监护人的选择上，相关司法解释强调依据父母双方的具体情况确定，在某些情形下，如一方丧失生育能力或者无其他子女的，该方有优先选择权，这体现了一定的父母权利本位思想。虽然，我国《婚姻法》确定了“保护子女权益”原则，即以保护未成年子女利益为出发点决定未成年子女监护权的归属问题；但实践中采取的是共同监护原则，即无论是由父母一方或双方承担对未成年子女的监护权，对子女的生活方式等重要事项的决定权都由父母双方共同享有。该模式的目的是尽可能的保障未成年人的生活条件，但其顺利实施需要一定的前提，即离婚后父母双方仍然相互理解与尊重，而在现实生活中，夫妻离婚后仍保持友好关系的只是极少数，双方对未成年子女的教育、抚养、保护等事项能达成一致意见的更是少之又少。
（二）对未成年子女的探望权缺乏具体明确的规定及相应的救济方式
我国《婚姻法》第38条规定了离婚后父或母一方探望未成年子女的权利。应该说，探望权的立法本意是为了保障未成年子女身心能够健康发展，使孩子能够经常保持与父母的联系与交流，抚慰父母离异给其带来的心灵创伤；与此同时，还可以减轻不与未成年子女生活一方在离婚后对孩子的牵挂与担忧。但是，对于探望权该如何行使以及该权利得不到保障时的救济方式等，法律缺乏明确具体的规定，其过于原则化的规定使得实行起来具有相当的难度，问题主要集中在诸如探视的时间、地点、方式以及中止探望权的情形等方面，这在目前仍无一个成熟的处理意见，只能由法官自由裁量，加之审判人员与执行人员间因认识与理解的不一致，执行效果必然大打折扣。
在目前的司法实践中，影响探望权行使的例子屡见不鲜。例如，与未成年子女共同生活的一方，总是以种种理由拒绝对方探望子女，甚至故意在对方与孩子之间制造障碍；因对方频频造访探望孩子，影响了与未成年子女共同生活的一方的正常家庭生活；双方因探望子女的时间、地点、方式、周期等发生矛盾，甚至对簿公堂。凡此种种，既增加讼累，又影响未成年子女的健康成长。
在此类纠纷的处理过程中，无论是当事人协商，还是法院判决，长期以来都忽视了未成年子女的意愿，大多数并未征求子女对探望的意见，特别是10周岁以下的未成年子女，在诉讼中更是无任何发言权，这使得本应成为探望权主体之一的未成年子女在司法实践中成为一个任人摆布的客体，这显然不利于保护被探望子女的利益。再者，我国法律目前仅仅赋予父母有探望未成年子女的权利，却没有规定未成年子女同样有探望父母的权利，未成年子女的该部分合法权益无形中被剥夺了。
（三）未成年子女的抚养费标准难以确定
1988年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）中第23条规定：“离婚后，父母对子女生活费和教育费的负担，可根据子女的实际需要，父母的负担能力和当地的生活水平确定。给付办法，可按月或定期给付，也可按收益季度或年度给付，有条件的也可一次性给付。子女的口粮田由父或母代耕，收益归子女。”为便于操作，1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条就此进一步规定，“有固定收入的，抚育费一般可按其总收入的百分之二十至三十比例给付。负担二个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不超过总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”
可见，我国法院在确定未成年子女的抚养费时，以子女的实际需要结合父母的给付能力和当地的平均生活水平为考量，这对有固定收入的国家机关工作人员和企事业单位职工来说，切实可行。但是，随着市场经济改革的逐步深化，单位效益的波动以及职工收入的增减已成常态，企业职工的收入就很难掌握，抚养费的确定自然成为一大难题。其次，随着当前私立学校、自费学校的不断涌现，对于超出正常教育费用之外的赞助费、借读费等如何分担，缺乏相应的法律依据。再者，高收入阶层离婚后其未成年子女抚育费的确定是否仍按《意见》规定的标准执行，个体工商户及私营业主的收入该如何确定等，都在一定程度上考验着我国立法者与司法者的智慧。
此外，我国法律均未就抚养费的最低标准作出限制。另外，《婚姻法》虽然规定了抚养费可以变更，但变更的条件过于概括，弹性较大，可操作性也差。最后，在现实生活中，瞒报收入、拖欠甚至拒付未成年子女抚养费的现象非常普遍，加上人口流动性不断加大，无疑会给抚养费的确定与执行带来挑战。
（四）未成年子女介入父母离婚诉讼的能动性缺失
离婚案件是一个复合诉，即在解决夫妻双方的婚姻关系的同时，还需处理未成年子女的监护与抚养等问题。客观的讲，离婚案件中的夫妻双方当事人都或多或少存在一定过错，离婚案件无胜诉方，但未成年子女是必然的“败诉”方。父母离婚事关未成年子女的最切身利益，但囿于未成年子女的自身情况，其很少也很难能介入到这场诉讼之中，突出表现在：法律虽然赋予了未成年人出庭的权利，但这在理论上还是实践中实现起来都非常困难。首先，在这类诉讼中，无论未成年人以什么样的身份出现，眼见自己的亲身父母在法庭上针尖对麦芒，对于孩子来说都是一种伤害。而在民事审判实践中，未成年人可以作为当事人、证人、陈述人出庭。但作为一个特殊的群体，我国法律对于未成年人出庭方面的规定却寥寥无几。未成年人如何出庭？如果作为证人，他们可以证明什么样的内容？未成年人出庭时，对法庭的环境和人员的安排是否应有特殊要求？事实上，此类诉讼确实需要孩子的参与，但在程序上又缺乏必要的特殊设计和安排，如果只是简单的让孩子直接面对法庭，面对感情破裂的父母，于心何忍？
三、我国离婚案件中未成年子女权益保护措施的完善
（一）规范涉及未成年子女的协议离婚制度，将未成年子女作为限制离婚的一个条件
在离婚案件中，应确立未成年子女利益最大化原则，因为未成年子女的权益更容易受到侵害。首先，财产分割要依据子女利益最大化原则。对于夫妻双方自愿将财产赠与未成年子女的案件，要确定其赠与效力；对于离婚时将房产等赠与未成年子女后又以未办理房屋产权证为由要求撤销的案件，要严格审查，慎用调解程序。因为对该种赠与的撤销或变更都牵涉未成年人利益，按照相关法律，处理未成年的财产应有严格的规定，不能完全以父母的调解意见为依据。
我国当前对于离婚诉讼的判决采感情破裂说，且大部分采用调解方式结案。在调解过程中，参与主体是当事人双方，其间对未成年子女的利益考虑较少，草率离婚的情况大量存在，更不用说行政程序离婚了。因此，对于离婚的审查，应将未成年子女的存在作为限制条件，尤其是存在10周岁以下未成年子女的离婚案件，应设置一定的考察期，而不宜使用立案后即行调解的程序。对于未成年子女患有严重疾病的情形，应严格审查其离婚请求；对于未成年子女在中考、高考等敏感时期的情形，应限制父母此时提出离婚。
首先，应实行离异程序的分级管理。有未成年子女的夫妻离异，须经诉讼程序，而不适用行政登记协议离婚程序。对于夫妻一方在狱中服刑5年以上或被法院宣告为失踪的人，对方可适用行政程序离婚，而不受子女是否为未成年人的限制。尽管协议离婚更能体现当事人的自由离婚意志，但是迄今为止，世界上只有十多个国家确立了协议离婚制度。法院要求有未成年子女的夫妻通过诉讼程序离婚，可以保障法官有效行使调解手段来改善夫妻关系，争取弥合夫妻的婚姻裂痕；设置一定的缓冲期，使得当事人能够冷静评估一下当前的夫妻关系，慎重考虑何去何从；即使婚姻关系已无可挽回，在法官的主持下，双方不纠缠于细节，心平气和地达成有利于充分保护未成年子女权益且能够有效执行的离婚调解协议。
其次，无论通过行政程序还是诉讼程序离婚，均须给当事人设立1个月的慎重考虑期。离婚不仅改变了当事人的夫妻身份，而且改变了子女亲权的行使方式，因而应慎重行使。在立法技术上，很多国家规定了当事人在申请登记离婚后，须经过一定时间的考虑期，以使其理智冷静且慎重地考虑离婚行为的后果。在双方达成协议时，父或母均无权拒绝对方给付子女抚育费。
再次，对于十周岁以上的未成年子女，父母在协议随何方生活时，也应征求未成年子女的意见。十周岁以上的未成年子女虽系限制行为能力人，但在其行为能力范围内有准确的表达随父还是随母的意愿，也有一定的识别能力，故应尊重他们的选择，保护未成年子女的人身权利。因此，《意见》有关“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母发生争执时应考虑子女的意见”的规定，只限于父母对该问题发生争执时行使是不全面的。即使达成协议，也不排除父母在协议时带有个人“急于离婚”或“惩治对方”等目的，因而在立法上明确夫妻离婚时对年满十周岁以上的子女随何方抚养问题上均应征求该子女的意见。
（二）对未成年子女的监护权，兼采单方行使与双方共同行使两种模式
在父母离婚时，将抚养子女的一方确定为未成年子女的监护人，赋予另一方对子女抚养与教育的监督权（即探望权），在抚养子女一方不履行监护职责时，另一方可以请求法院撤销原裁决，由自己来担任监护人，抚养子女。从世界各国立法看，离婚时兼采取一方行使监护权的很多，如法国民法典1987年改为“于父母离婚时，在符合未成年子女之利益下，法官在听取父母意见后，决定由父母双方共同或一方单独行使亲权。”我国香港特区的未成年人《监护条例》中规定，父母离婚时，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护，不影响另一方对子女履行抚养义务和享有探望的权利。我国《民法通则》第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”
在确定离婚父母谁为未成年子女监护人时，应该以“子女利益最大化”为原则，改变父母权利本位思想，将“子女利益”置于“父母权利”之上，使子女监护问题的核心转变成“由谁担任监护对子女最有利”，确保子女利益。要做到“子女利益最大化”，必须综合考虑以下情形：（1）子女的年龄、性别、人数及健康状况；（2）10周岁以上子女对父母的选择愿望、人格发展需要及子女生活环境、学习环境；（3）父母在监护权行使上的愿望及其对子女的感情状况；（4）父母的思想品德、职业、住房、经济条件、健康状况、照料子女的特殊情形；（5）父母一方或其近亲属有无优先行使监护权的特殊情形；（6）未成年子女保护机关或监护机关的意见。
笔者认为，应该从制度层面改变未成年子女的监护模式，兼采单方行使与双方共同行使两种模式。在符合子女利益最大化的前提下，由离婚的父母双方协议或由父母双方行使或由一方行使。在双方不能协商一致时，或者法官认为所达成的协议违背子女利益时，法官有权征询未成年子女的意愿予以指定，由在子女处所经常居住的一方行使亲权；或者根据其他利害关系人、未成年人保护机关或监护机关的请求或依职权确定。这样既尊重了当事人的意愿，又适应了实际生活的需要，是较为科学和合理的监护模式。约定双方共同行使监护权的，应以书面形式认定与子女分居的父母一方以何种形式参与行使对未成年子女的监护权。
（三）进一步细化抚养费的内容，严格抚养费的承担责任
我国《婚姻法》第37条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”“关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。”笔者认为，针对现阶段我国子女抚养费案件在总体上呈发案率高、调解难度大、利益多元化及关系复杂化的特点，完善我国抚养费给付制度是大势所趋。
第一，完善抚养费的内容及收入计算方式。对于抚养费，不仅包括《婚姻法》规定的基本抚养费，还应包括子女入学赞助费等正常的教育支出。作为抚养费的计算依据，“月总收入”的范围应当包括基础工资、工龄工资、职务工资、奖金、各类补贴以及企业单位职工的浮动工资。在确定收入数额上可参照以下标准：（1）对收入相对稳定的国家机关和事业单位工作人员，工资相对稳定，可以按照《意见》判决按月收入百分比给付，由所在单位按月从职工工资中代扣给抚育方。这不仅可以避免今后因物价上涨形成新的抚养费纠纷，减少诉累，在实际执行中也容易掌握；（2）对个体经营者以及其他隐形收入较大、诉讼时一方对另一方的收入无法举证而法院又难以查明真正收入的，应当尽量由双方协商解决，协商不成可根据夫妻双方上年总收入确定一方的收入或参照同行业的年总收入，再按照《意见》规定的比例判决，但最高数额不得高于当地平均生活水平的一倍，对经营亏本的，按当地平均生活水平给付；（3）对单位效益不佳、企业面临倒闭、单位只发生活费的，如一方从事第三产业且收入又无从查实，可比照档案工资，按照《意见》规定的比例判决确定数额；对不参与第三产业的，可参照其基本工资，按照《意见》规定的百分比判决给付，比例高于当地生活水平的，按比例给付，比例低于当地生活水平的，按当地平均生活水平给付；（4）对单位效益随着市场经济的变化而浮动的，可按照《意见》规定的百分比判决给付，由单位从其每月工资、奖金中代扣。效益好的，父母一方收入增加，子女的抚育费也相应提高；效益差的，下浮工资拿不到，也不影响子女必要的生活教育费。
第二，明确当事人对于抚养费的支付责任，出台一定的保障措施。当事人可以在离婚调解协议中约定，一方如不遵守离婚协议中关于财产、未成年子女抚育费给付及住房腾退等协议时，应承担支付一定数额违约金的民事责任。经当事人申请，人民法院可予以强制执行。此外，离婚时，夫妻共同财产中应分出一部分作为抚养子女的保证基金。有关法律只在夫妻财产均分时考虑到子女住房等利益，但对父母离婚后因突发事件又如何解决抚养费问题，法院并无明确规定。所以保证基金可以在发生上述情况时维持未成年子女利益。
第三，地方政府应根据当地的经济发展状况及生活水平规定抚养费的最低标准，以保障儿童的最大利益。与此同时，可以设立抚养费支付和使用的监督制度，设立专门机构负责保障抚养费安全、及时到位，并确定无疑地为子女所使用。该专门机构应设立定期复核制度，复核抚养费有关情况，以保障子女利益。
（四）进一步完善探望权的立法规定，保障未成年子女的探望权
现代社会许多国家和地区的立法都明确规定，离婚后，与子女分居的或未行使监护权的父或母一方有权探望子女、同子女来往，并进一步规定具体内容及限制条件。如《德国民法典》规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权、请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）及承担子女的财产照顾权之全部或一部；还规定，父或母均不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。对此，我国《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。”“行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”
笔者认为，对于探望权，不仅应定性为父母的权利，更应设定为义务，以最大限度地保护未成年子女的利益。借鉴国外立法经验，结合我国实际，应对探望权进一步予以完善。
第一，扩大探望权人的范围。探望权的主体范围应扩大到第三人，包括祖父母、外祖父母以及其他与子女关系密切的人。另外，考虑到有一些虽未离婚但因感情不和事实上已经分居的夫妻，其中与子女分居一方实际上已停止行使监护权，所以其也应纳入探望权的范畴。
第二，确定探望权的内容。从有利于未成年人健康成长的角度出发，停止行使监护权一方，除对子女有探望权与交往权外，还应享有参与教育子女权、监督子女抚养权等，以防止对方滥用监护权，保护未成年子女的合法权益。
第三，在探望的时间和方式上，应充分考虑子女的愿望。对于探望子女的方式、时间、地点、周期以及能否与子女短时期共同生活（包括周末、节假日、寒暑假）等，法律应该作出规定。对此，父母双方应达成书面协议，协商以何种方式适当履行对子女的上述权利。协商不成的，由人民法院根据子女利益判决。
第四，完善对被探望权人的保护措施。对于不具有探望资格的人，如可能伤害被探望人的精神病患者或者有伤害其子女故意的一方，应从法律上剥夺其一定期限的探望权；对于一方探望权的行使可能会妨碍未成年子女的正常教育或对未成年子女产生不良影响时，法院也可在一定时期内限制其与子女的交往。
第五，明确对侵犯一方探望权或另一方监护权的行为的制裁措施。对于未与子女共同生活的一方以暴力等非法手段从对方家中或幼托学校及其他场所强行抢（接）走未成年子女、使未成年子女脱离对方监护范围的行为，应明确规定行为人的法律责任；对于与子女共同生活的一方，无故刁难、阻挠甚至拒绝对方当事人按照法律规定行使探望子女的行为，或其故意将未成年子女藏匿、使他人较长时期见不到该子女的，也应明确相应的制裁措施。
【作者简介：李春华（1973—），男，江西新干人，江西添翼律师事务所律师，南昌大学刑法学硕士，郑州大学法学学士、法律本科。联系电话：15970440151；邮箱：chunhuasuccess@163.com；QQ：625627986；网址：chunhuasuccess.fabao365.com】
