原告：唐山海港东方海运有限公司。

　　法定代表人：王文来，总经理。

　　委托代理人：朱清，大连海大律师事务所律师。

　　委托代理人：刘春礼，公司职员。

　　被告：南通天顺船务有限公司。

　　法定代表人：佘彭，董事长。

　　委托代理人：陈平，公司副总经理。

　　委托代理人：闫萍，源海律师事务所律师。

　　[案情]

　　1999年4月8日，原告通过电话向被告提出订船请求。被告将制式合同填好后传真给原告。合同上写明：被告承运原告货物盐，重量8，500吨，装船港莱州，卸货港泰兴，总运费27.2万元。受载期1999年4月25日左右1天。装卸时间从船舶抵装（卸）港锚地，向港区调度报到时起，到货物（装）卸完毕为止，装货港留港时间两天，卸货港留港时间两天（不足一天按一天计算）。原告收到被告的传真后，将装卸起算的时间改为“向港区调度报到12小时起”，在合同末尾增加一款“乙方（即被告）负责清舱不能污染货”，对此，原告法定代表人在法庭审理中予以认可，虽称是经被告电话同意修改的，但没有证据证明。另外被告还主张原告将制式合同中的定金8万元改为3万元，将违约金由10%更改为50%.从被告提供的银行电划贷方补充报单第三联看。被告收到原告定金的时间分别是4月14日收到3万元；4月22日收到5万元。被告分别于4月21日，4月29日将上述定金退给了原告。4月30日被告给原告发传真，称由于原告将合同中的第6条（装卸时间的约定），第10条（定金的约定）进行了修改被告不能接受。被告未给原告提供船舶。

　　原告诉称：根据约定，原告在4月8日和4月21日向被告支付8万元人民币定金，并及时将货物在装港备好等待装运。但被告没有提供运力，也未对原告催问船舶动态给予答复。原告只好另找他船承运货物。为此请求判令被告向原告支付违约金13.6万元人民币，并承担本案产生的全部法律费用。

　　被告辩称：原、被告之间就合同内容并未达成一致，合同没有正式成立。被告将合同盖章后，以传真的方式传给原告，原告对被告拟制的合同进行了多处修改。原告将修改后的合同传真给被告后，被告没有承诺。因此，双方的合同没有成立。原告也没有证据证明其损失存在，因此请求驳回原告的诉讼请求。

　　[审制]：

　　法院认为，原告对其提出的主张，有责任提供证据，原告请求判令被告支付违约金，首先应提供充分证据证明与被告之间存在合同关系，但原告只提供了合同复印件，未能提供合同原件，同时承认对被告填制的制式合同条款，关于装卸时间的起算做了修改。虽称修改是经被告电话同意的，但没有证据证明。被告在合同中写明装卸时间从“向港区调度报到时起”，而原告将其修改为“向港区调度报到12小时起”，应认定是对被告提出的要约内容做了实质性变更，因为装卸时间的起算直接关系到滞期时间和滞期费的计算，是一种新的要约，但原告没有证据证明被告对其新的要约给予了承诺。因此应认定双方没有成立合同关系。被告称原告对合同定金和违约金条款做了修改，但所提供的证据不足以证明其主张。另外，被告没有证据证明其收到原告发回的传真后及时给予了明确答复，因此，被告存在缔约过失，对因此给原告造成的损失，本应承担赔偿责任，但原告没有提供证据证明其存在实际损失，在诉讼中也未提出此项诉讼请求。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第三十条规定，作出判决：驳回原告的诉讼请求。

　　原告不服，提起上诉，并在二审期间提交了一份新的证据，即：因被告未提供船舶，原告只好另外租船，其租船的费用高于其与被告约定的费用。二审法院认为原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，认定被上诉人承担赔偿责任以及在上诉人未提供证据证明其实际损失的情况下，判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。但鉴于上诉人在二审期间举证证明其实际损失的存在，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条之规定，作出判决：被上诉人南通天顺船务有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人唐山海港东方海运有限公司人民币35，875元。

　　[评析]

　　本案的争议焦点是原被告之间的合同关系是否成立的问题。根据合同法的规定，承诺生效时合同成立。本案原告通过电话向被告租船，但并未明确具体的租船条款。因此在性质上应认为是要约邀请。被告将自己的制式合同填好后，传真给原告，应认为是要约。如果原告对被告的要约完全同意。在上面盖章或签字后传真给被告，则应认为是承诺。那么承诺的传真到达要约人即被告处，合同就应成立。在此情况下，如果被告不能按合同的约定，提供适当的船舶，那么应认定被告违约，对此被告应对原告承担违约责任。但本案原告收到被告的传真后，对其进行了修改。其中对装卸时间的修改，原告明确认可。装卸时间直接关系到滞期费的计算。因此对此条的修改应认定是对要约作出实质性的变更，应认定是一种新的要约。这种新的要约只有经过受要约人的承诺合同才能成立，但本案原告不能提供证据证明，其发出的新的要约经过了被告的承诺。因此，原、被告之间并未成立合同关系，因此原告违约金的请求不能支持。

　　在缔约过程中，缔约双方都应遵循诚实信用的原则。被告收到原告新的要约后，应及时给予明确答复。但本案被告却在已过装船期后才给原告发传真不同意修改有关条款，显然存在违约过失。对此过失被告有赔偿的责任。对此一审、二审的认定是相同的。