侵犯商业秘密罪的客观方面
侵犯商业秘密罪的客观方面
李某等侵犯商业秘密案
案件要旨：侵犯商业秘密罪在客观方面表现为违反国家反不正当竞争法及有关法律法规的规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。具体来说，即侵权人在客观上实施了侵犯商业秘密的行为，包括四种表现形式：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；以及明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，并给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的重大损失。
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。一、案件来源
深圳市罗湖区人民法院（2004）深罗法刑初字第767号刑事判决书、深圳市中级人民法院（2004）深中法刑二终字第258号刑事裁定书。
二、基本案情
RTZ公司成立于2000年3月8日。2001年4月17日，RTZ公司任命被告人徐某为副总经理。同年5月，被告人龚某进入RTZ公司，任机械开发部工程师。2001年10月，RTZ公司自主研制的“RTZ超宽幅彩色数友喷绘系统V1.0”，经深圳市信息化办公室发给软件产品登记证书。同年11月5日，RTZ公司委托浙江大学计算机学院软件研究所SSX博士开发XJ500喷墨打印头控制卡。
2002年4月，JL电脑喷绘公司总经理被告人李某通过向RTZ公司购买喷绘机认识被告人徐某后与其联系，提议被告人徐某获取RTZ公司的喷绘机生产技术资料并带该公司技术人员一起前往沈阳工作，初步商议徐某的报酬为年薪人民币30万或公司20%的股份。其后，被告人徐某利用工作之便复制了RTZ公司喷绘机生产相关技术资料，同时怂恿被告人龚某及该公司电子开发部工程师马某一起前往沈阳为被告人李某的公司生产喷绘机，被告人龚某及马某均表示赞同。2002年5月10日晚下班后，被告人徐某指使龚某在RTZ公司拷贝了软件工程师赵某、机械工程师颜某某电脑上的喷绘机生产相关技术资料。5月12日，龚某将拷贝好的硬盘交给徐某。5月13日，被告人徐某、龚某及马某三人未办理辞职手续乘飞机前往被告人李某正在筹备的KB公司。徐某将内含RTZ公司喷绘机的相关技术资料的硬盘交予被告人李某。其后被告人龚某及马某开始在KB公司工作。2002年5月10日，KB公司登记成立，法定代表人为李某。同年8月，KB公司生产出“赛特”3200数码彩色喷绘机。
2002年8月，RTZ公司向公安机关报案。公安机关接报后，分别于2002年9月12日、2003年4月3日将被告人徐某、龚某及李某抓获归案。
经深圳市知识产权研究会鉴定，RTZ公司、KB公司两家公司产品涉及光盘所载的软件技术内容相同，具体为核心算法参数文件完全一样；控制打印头板动态连接库相似，但来源完全一样；核心技术的源代码相似，且来源于相同的初始源代码。RTZ公司在深圳市信息化办公室登记的“彩神数码喷绘机”（以下简称“彩神”）系统软件和SSX开发的系统软件两者源代码同源；RTZ公司和KB公司两者源程序同源；同理，SSX开发的系统软件和KB公司两者源程序同源。因此，说明“彩神”源代码是RTZ公司的技术秘密，KB公司生产“赛特”5200数友彩色喷绘机使用了“彩神”源代码。
经深圳市中衡信资产评估公司评估“彩神”生产有技术的无形资产价值为人民币630万元，“FLORA-3204彩色数码喷绘机”技术许可使用费的价值为人民币300万元，单机利润为人民币26万元。
四、法院审理
罗湖区人民法院认为：本案中，RTZ公司经过立项、组织人员开发了“彩神”数码喷绘机、“彩神”系统软件源代码的生产专有技术，该技术含有不对外公开、不为公众知悉的技术信息，且该技术信息通过生产、销售，能够为权利人带来经济利益，RTZ公司对其采取了与公司人员签订了保密协议等措施。据此，可认定该技术属于商业秘密。被告人李某、徐某、龚某盗用权利人的商业秘密进行产品生产和销售，其侵权行为给RTZ公司造成了直接经济损失，但现有证据难以计算其实际损失。因此，该商业秘密的许可使用费人民币300万元应当认定为RTZ公司的重大损失。
综上，法院判决：被告人李某、徐某、龚某的行为均已构成侵犯商业秘密罪。分别判处被告人李某有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币10万元；被告人徐某有期徒刑十个月，并处罚金人民币2万元；被告人龚某有期徒刑十个月，并处罚金人民币1万元。
宣判后，三原审被告人不服，均认为自己没有侵犯被害单位的商业秘密，并向深圳市中级人民法院提出宣判其无罪的上诉请求。三上诉人均认为：深圳市知识产权研究会作出的两份《技术秘密鉴定意见书》由于所作鉴定的机构及鉴定人不具有鉴定资格、公安取证过程中有不合法行为、两份鉴定意见书比对的内容缺乏可比性等，缺乏真实性、科学性及合法性，应为无效，不能作为本案定案的依据；而资产评估公司所做的资产评估报告亦不能作为证明RTZ公司所受损失的证据。
上诉人李某上诉还称：原审判决认定其提议徐某获取RTZ公司的喷绘机生产技术资料并带该公司技术人员一起前往沈阳工作，徐某将RTZ公司的相关技术资料交予李某的情节证据不足，缺乏事实依据；KB公司的彩色数码喷绘机控制系统的软、硬件是委托浙江大学计算机学院软件研究所SSX博士开发的技术，是通过正当、合法的方式取得的。上诉人徐某、李某上诉还称一审审判程序违法：检察机关指控犯罪的大量证据没有在庭前出示，而是当庭部分宣读，导致被告人的辩护人没有合理时间对证据质证；不允许重要证人SSX出庭作证，导致对软件侵权的错误理解；部分证据不充分，且有存在矛盾之处。
深圳市中院经审理后认为：上诉人李某、徐某、龚某以盗窃手段获取并使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。
经核查，深圳市科技和信息局是深圳市科技主管部门，负责协助司法机关对侵犯企业技术秘密案件中的技术问题进行鉴定，而深圳市知识产权研究会是社会团体法人，是深圳市科技和信息局的下属咨询服务机构；从深圳市知识产权研究会两份《技术秘密鉴定意见书》的三位鉴定人的身份来看，分别供职于深圳清华大学研究院信息光机电研究所、深圳大学工程技术学院实验室、深圳市电子研究所；从两份鉴定意见所鉴定的内容来看，结合本案的其他有关证据，说明其鉴定内容是客观真实的，故上诉人要求进行重新鉴定，不予支持；上诉人认为公安机关交给专家组鉴定的KB公司的技术资料已被本案的利害关系人RTZ公司先接触，但没有提供相关的证据予以证实，该上诉理由不能成立。三上诉人盗用RTZ公司的商业秘密并生产出产品，其行为给RTZ公司造成了经济损失，原审判决采用该商业秘密的使用许可使用费认定RTZ公司的损失是符合法律规定的，上诉人认为深圳市中衡信资产评估公司的《资产评估报告书》不能作为RTZ公司损失证据的上诉理由不足，亦不予采纳。
针对上诉人的其它上诉理由。经查，上诉人李某提议上诉人徐某获取RTZ公司的喷绘机生产技术资料并带该公司技术人员一起前往沈阳工作，徐某将RTZ公司的相关技术资料交予李某的情节，有上诉人徐某多次稳定详细的供述以及其他相关的证据予以证实，故上诉人李某认为认定上述情节证据不足的上诉理由不能成立，不予支持。上诉人龚某称原审判决所采用的两组证据相矛盾；以及原审法院认定“徐某怂恿上诉人龚某及该公司电子开发部工程师马某一起前往沈阳为上诉人李某的公司生产喷绘机，上诉人龚某及马某均表示赞同”，证据不足。但经查，上述两组证据证明的两个情节均有上诉人徐某和龚某的多次供述相互印证，并和其他证人证言相吻合，而另一上诉理由，亦有充足的证据予以证明其主张与事实不符。故上诉人龚某的该上诉理由不足，法院不予采纳。
上诉人李某上诉称：KB公司生产的彩色数码喷绘机控制系统的软、硬件是委托浙江大学计算机学院软件研究所SSX博士开发的技术，是通过正当、合法的方式取得。同时提供了有关的证据。但经审查上诉人提供的有关证据和对该部分证据进行核实，法院认为：上诉人李某的公司确在2002年4月10日和SSX签订《供货协议》，向其购买用于Xaar500头3200型彩色数码喷绘机控制系统。但从所购买的软、硬件的内容来看，并不包括该控制系统软件的源程序代码。从其提供的RTZ公司和SSX2001年11月15日签订的《技术开发合同书》来看，RTZ公司委托SSX开发的只是XJ500喷墨打印头控制卡，而不是喷绘机系统软件。纵观本案证据，涉案的RTZ公司的喷绘机系统软件早在该两份合同签订前的2001年10月10日已在深圳市信息化办公室登记，并由该办公室颁发软件产品登记证书。显然，该登记的喷绘机系统软件不包括上述登记后两份合同所涉及的技术内容，而KB公司及SSX提供的源程序代码与RTZ公司已登记的该喷绘机系统软件的源程序代码同源，上诉人李某不能提供在RTZ公司登记前后其公司是通过何种合法途径取得了该喷绘机系统软件的源程序代码，其提供的上述两份合同和SSX的证言及其对深圳市知识产权研究会的鉴定意见书所出具的意见，不能说明其公司的喷绘机生产技术是由SSX研制的，相反，本案却有大量证据证实上诉人徐某和龚某通过盗窃手段复制了RTZ公司的技术资料给KB公司，并利用该技术生产出喷绘机。故上诉人李某认为其公司喷绘机软件技术是由SSX研制的主张证据不足。关于上诉人徐某提出：检察机关指控犯罪的大量证据没有在庭前出示，而是当庭部分宣读，导致上诉人的辩护人没有合理时间对证据质证的上诉请求。经审查，原审法院审判程序合法。其上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，深圳市中院作出了驳回上诉，维持原判的二审判决。
五、律师点评
本案中，被告人李某上诉称KB公司生产的彩色数码喷绘机控制系统的软、硬件是委托浙江大学计算机学院软件研究所SSX博士开发的技术，是通过正当、合法的方式取得，因此不符合侵犯商业秘密罪的客观要件，不构成犯罪。但法院根据有关证据认定是被告人徐某、龚某通过盗窃手段复制了RTZ公诉的技术资料给KB公司，并利用该技术生产出喷绘机，故三被告人的行为构成侵犯商业秘密罪，应受相应的处罚。由此可见，侵犯商业秘密罪的客观要件对于认定是否构成犯罪十分重要。那么，侵犯商业秘密的客观要件是什么，其行为的表现形式又为哪几种呢？
根据《刑法》第二百一十九条，可知侵犯商业秘密罪在客观方面表现为违反国家反不正当竞争法及有关法律法规的规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。具体来说：
一、客观上实施了侵犯商业秘密的行为。其中的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
侵犯商业秘密的行为表现为以下四种情况，即1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的。其中，盗窃是指以非法占有为目的，窃取他人所有的商业秘密的行为，其采取的手段包括复制、监听、偷拍等，所窃取的既可以是商业秘密载体的原件，也可为复印件；利诱是指以金钱、物质或其它利益为诱饵使掌握商业秘密的非权利人向其泄露商业秘密；胁迫则指对掌握商业秘密的人进行生理、心理等方面的恐吓、威胁，达到精神上的强制，使掌握商业秘密的人向其告知商业秘密。至于其他不正当手段，则是指除上述几种行为以外的，采取如抢劫、诈骗、商业间谍等获取商业秘密的违法手段。
2、披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的。其中，所谓披露是指通过任何作为的方式将获取的他人的商业秘密向权利人以外的第三人泄露，采取的方式多种多样，如口头、书面告知第三人，或通过新闻媒体向社会公开等；使用、允许他人使用则是指行为人出于不正当竞争或非法获利的目的，将获得的商业秘密用于自己的生产、经营活动或授权给他人进行使用。值得注意的是，披露、使用或允许他人使用的前提是须以不正当手段获得的他人的商业秘密，若行为人为善意第三人，是通过反向工程等正当途径获取的商业秘密，则不能以本行为论处。
3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。即行为人违反其与权利人之间的约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求，向第三人披露、自己直接使用或允许他人使用其所知悉的商业秘密的行为。因此，实施本款行为的主体包括企业内部的工作人员，离退休人员以及与权利人订有保守商业秘密协议的合作伙伴、代理商等。如果上述主体违反与权利人的有关保密约定，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密的则以侵犯商业秘密罪论处。
4、明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。即明知或应知前述第一种至第三种违法行为，仍获取、使用或者披露他人商业秘密。这种情况可被称为“间接侵犯商业秘密的行为”，行为人不是直接从商业秘密权利人处获得商业秘密，而是明知或应知向其传授商业秘密的人具有上述违法行为，却仍获取、使用或披露他人的商业秘密。
二、给权利人造成重大损失。这里所说的“重大损失”，是指经济方面的损失，包括盈利的减少、亏损的增加、减少在竞争中优势、导致权利人的破产等。根据有关法律规定，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应当追诉（单位犯侵犯商业秘密罪的起刑标准为150万元）。另外，该权利人遭受的“重大损失”必须与侵权人所实施的侵权行为之间具有因果关系，如果侵权人实施了侵犯商业秘密的行为，但该行为本身未对权利人造成重大损失的，则不构成侵犯商业秘密罪。
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。
由于唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，在商业秘密领域比较有影响，并就商业秘密的法律保护多次接受《知识产权报》、《科技日报》等全国性报社采访。以下为唐湘凌律师关于商业秘密保护观点的报道：
《知识产权报》第文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统的以为自己采取保密措施的信息的全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”
《知识产权报》文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师认为，鉴于地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验，比如这次会上研讨涉及的刑事案例，是武汉一个基层法院受理的第一个侵犯商业秘密罪的案件，该案从公安立案侦查到检察院起诉至法院历经一年多的时间，现在法院审理又面临截然相反的两个鉴定结论在“打架”。把如此棘手的一个知识产权刑事案件交给从未有类似案件审判经验的基层法院审理实是勉为其难。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师说，“根据有关规定，刑事案件中的公、检、法机关均有委托鉴定的权力，民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利，在实践中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也会委托鉴定，这样不可避免地会出现多头鉴定、重复鉴定的现象。”
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：关于企业在保护商业秘密方面应做的工作，唐湘凌认为，企业在保护商业秘密方面一定要做好预防性工作，例如划定商业秘密的范围；建立秘密资料的存档管理制度；涉密计算机不联网；对企业员工进行商业秘密法律知识培训；与员工签署的《保密协议》；与可能接触较高级别商业秘密的员工签订的《竞业禁止协议》，签署保密协议时，一定要根据其接触或可能接触的商业秘密进行严格划定、明确保密的具体内容。”
《科技日报》文章《不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师建议，鉴于涉及商业秘密的案件非常复杂，希望有关方面参考驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
