侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定
 
唐某等侵犯商业秘密案
 
 
案件要旨：侵犯商业秘密罪是结果犯，故只有在行为人的侵权行为给商业秘密权利人造成重大损失时，才会被法律认定为犯侵犯商业秘密罪。一般而言，行为人给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上即被认定为“重大损失”，而对于“直接经济损失”的认定，在司法实践中，通常参照法律所规定的侵权行为人应承担的民事赔偿数额的认定原则。
 
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。

一、案件来源
江苏省江都市人民法院（2007）江刑初字第0290号判决书、江苏省扬州市中级人民法院（2008）扬刑二终字第0010号裁定书。
 
二、基本案情
XY公司成立于1991年，主要从事麦芽机械生产经营。1997年，XY公司制定了公司规章（其中第29条对泄露机密作了规定）。2002年3月，被告人唐某进入XY公司，担任副总经理职务，在其工作中能够较容易接触到XY公司的技术秘密及客户秘密。2004年6月，唐某借故从XY公司处离职。其后即与与黄某等人成立MTL公司，生产与XY公司完全相同的麦芽机械产品。
在离开XY公司后，唐某还曾多次动员、利诱XY公司的技术员被告人徐某离开原单位并与其合作。2004年6、7月间，徐某将XY公司生产麦芽机械设备的两套图纸秘密窃取，并以工作需要为名，从该公司专门负责保管存储公司所有技术图纸的邵某处骗得存有公司技术资料的移动硬盘，私下将该移动硬盘上的技术图纸资料秘密地拷贝到自己的移动硬盘里。同年7月底，徐某带着秘密窃取的两套图纸和拷贝有XY公司技术资料的移动硬盘借故离职，并随后即到MTL公司担任技术部部长，唐某帮助徐某报销了拷贝有XY公司技术资料的移动硬盘。2004年7月至2005年8月间，MTL公司的法定代表人被告人黄某将徐某带来的部分图纸的设计单位图标进行修改，将原XY公司的图标修改为MTL公司的图标。
2005年4月，唐某代表MTL公司与原XY公司的客户新疆奇台春蕾麦芽制造有限公司签订了总金额为人民币450万元的麦芽机械产品生产线购销合同，徐某等人完全参照从XY公司秘密窃取的两套图纸和移动硬盘里的图纸资料为奇台春蕾麦芽制造公司设计了麦芽机械的图纸，并交给了新泯人造板机械制造有限公司进行加工生产。
后XY公司向江都市公安局报案。在公安局委托的包括由科学技术部知识产权事务中心所在内的鉴定机构作出的四次鉴定中，鉴定报告认定：1、MTL公司所设计的麦芽机械图纸与XY公司的麦芽机械图纸基本相同；2XY公司制麦设备图纸中所记载的零部件的材质、设计尺寸、公差配合、表面状况等具体技术参数及整机的具体技术要求、具体技术特征等技术信息的确切组合均不为公众所知悉，应属于非公知的技术信息；3、XY公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元，即XY公司商业秘密的独家许可转让费是273万元。
其后，公诉机关以侵犯商业秘密罪对徐某、唐某、黄某依法提起公诉。
 
三、法院审理
根据已查明的各项事实和证据，江都市人民法院认为：MTL公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失；被告人黄某、唐某、徐某作为MTL公司的直接负责的主管人员、直接责任人员，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。被告人黄某、唐某、徐某为了单位（即MTL公司）的利益而非法获取、使用权利人的商业秘密，非法获利归单位所有，尽管公诉机关未指控单位犯罪，但就其性质而言三被告人的行为属于单位犯罪，应认定为单位犯罪。对于侵犯商业秘密给权利人造成的损失，法院认为：侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失，即被侵犯的商业秘密独家许可转让费，其中独家许可转让费包含了被侵犯的商业秘密权利人的直接损失45万元。根据侦查机关委托的鉴定机关对被侵犯的商业秘密独家许可转让费进行的评估，XY公司的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日的价值为人民币273万元，因而MTL公司侵犯商业秘密给权利人造成的损失是273万元。
公诉机关指控被告人黄某、徐某、唐某犯侵犯商业秘密罪的定性不准确，但指控被告人黄某、唐某、徐某作为MTL公司的直接负责的主管人员、直接责任人员，犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，证据确实、充分。综上，江都市人民法院判决：被告人徐某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元；被告人唐某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民5万元；被告人黄某犯侵犯商业秘密罪，判处罚金人民币5万元。
判决后，三被告均不服，向扬州市中级人民提起上诉。上诉人徐某、上诉人黄某的辩护人提出的上诉、辩护意见是：XY公司的技术不属于商业秘密。上诉人徐某、唐某、黄某及其辩护人均提出：现有证据不足以认定徐某采取不正当手段获取本案涉及商业秘密的技术图纸；没有证据证实MTL公司及唐某、黄某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用。上诉人唐某、徐某，上诉人黄某及其辩护人都提出的上诉、辩护意见是：原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立，鉴定是依据XY公司提供的原始资料进行的，不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失。
扬州市中级人民法院审理查明的案件事实及证据与一审判决认定的事实和证据相同。法院经审理后认为：MTL公司采取不正当手段获取、使用权利人的商业秘密，给权利人造成重大损失，已经构成侵犯商业秘密罪；上诉人黄某、唐某、徐某作为MTL公司的直接负责的主管人员、直接责任人员，依法应承担单位犯罪主管人员、直接责任人员的刑事责任，均已构成侵犯商业秘密罪。
对于上诉人徐某、上诉人黄某的辩护人提出“XY公司的技术不属于商业秘密”的上诉、辩护意见，经查：侦查机关委托鉴定机关作出的两份技术鉴定报告书，均证实XY公司麦芽生产成套设备的大部分技术内容没有被文献公开，属于非公知技术、商业秘密。鉴定程序合法，内容真实，应当作为定案的依据。
对于上诉人徐某、唐某、黄某及其辩护人提出“现有证据不足以认定徐某采取不正当手段获取本案涉及商业秘密的技术图纸”的意见，经查：证人邵某的证言证实2004年6、7月间徐某曾以晚上加班为由，借用过其存有公司技术资料的移动硬盘。徐某也供述其去成都带走了XY公司部分图纸，且唐某、黄某也均承认将徐某拷有上述图纸的移动硬盘予以报销，足以证实徐某采用不正当的手段窃取XY公司商业秘密的事实。
对于上诉人唐某、黄某及其辩护人提出的“没有证据证实MTL公司及唐某、黄某明知或应知徐某采取不正当手段获取上述设备图纸而参照使用”的意见，经查，在上诉人徐某、唐某的供述中以及证人唐乙的证词中，互证了上诉人黄某、唐某明知或应知徐某采取不正当手段获取XY公司的设备图纸而参照使用的事实，且能证实上诉人黄某明知是徐某从XY公司窃取的图纸，而对其进行修改、使用，在设计、修改图纸的过程中，黄某看到了图纸下方有“XY公司”的字样，并有为被告人徐某壮胆的言词，证据之间能形成锁链，足以证实上诉人唐某、黄某明知是XY公司的商业秘密而进行使用。
对于上诉人唐某、徐某，上诉人黄某及其辩护人都提出的“原审认定的侵犯商业秘密估价鉴定不能成立，鉴定是依据XY公司提供的原始资料进行的，且不能依鉴定认定的独家转让费273万元作为权利人所受的损失”的上诉、辩护意见，经查：侦查机关委托的有关机构的评估和鉴定均证实XY公司的商业秘密独家许可转让费是273万元，超过了单位犯罪150万元的起刑标准，鉴定程序合法，内容真实，应当作为定案依据。
综上，扬州市中级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。
 
四、律师点评
本案中，公诉机关主张侵犯商业秘密给权利人造成的损失应当是权利人的实际损失，即被侵犯的商业秘密独家许可转让费。那么，商业秘密权利人的损失是如何认定的？在侵犯商业秘密罪中，刑法条文中所指的“重大损失”究竟又应为多大呢？
我国《刑法》第二百一十九条规定，可知侵犯商业秘密罪是结果犯，行为人不仅应实施了侵犯商业秘密的行为，而且只有行为人的侵权行为给商业秘密权利人造成重大损失时，才会被法律认定为犯侵犯商业秘密罪，因而对于“重大损失”的认定成了是否构成本罪的关键之一。一般而言，重大损失是指权利人对于商业秘密的合法权益的丧失，包括商业秘密因被公开而不再具有经济价值，不再能为企业带来竞争优势，致使企业产品市场的丧失等。对于“重大损失”的起点，也即侵犯商业秘密罪的起刑标准而言，法律未有明确规定，目前主要依据的是最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十五条：“侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1．给商业秘密权利人造成直接经济损失在50万元以上的；2．致使权利人破产或者造成其他严重后果的”。（另根据有关司法解释，单位侵犯知识产权犯罪按照个人的侵犯知识产权的定罪量刑的标准三倍进行定罪量刑，故单位犯侵犯商业秘密罪的起刑标准应为150万元）其中的“直接经济损失”不是指被披露、使用的商业秘密本身及其载体的价值，而是指商业秘密被侵犯后给权利人造成的实际损失，而对于该实际损失该如何认定，在司法实践中，一般是参照法律规定的侵权行为人应承担的民事赔偿数额的认定原则，即：以商业秘密权利人因侵权行为遭受作为损失；以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失；以不低于商业秘密使用许可的合理使用费作为损失，同时综合考虑权利人为获得商业秘密所投入的开发、研制成本，侵权人侵权持续的时间、侵权情节以及商业秘密的预期将来利益等因素。
由于商业秘密的价值即在于其秘密性，一旦被他人掌握、公开，商业秘密的价值就会减损甚至彻底失去价值，故如果仅以权利人所受的现有损失或侵权人因侵权所获得的利益来计算，对商业秘密权利人是不公平的，也将导致今后更多的商业秘密犯罪的出现。因此，本案中的法院不采取前两种损失计算方式，而以鉴定机构所评估出的XY公司的商业秘密独家许可转让费用作为定罪量刑的依据是合法且适当的。
 
编者注：本文摘自北京唐湘凌律师主编的《商业秘密保护实务精解与百案评析》（中国法制出版社出版）。

由于唐湘凌律师办理过大量商业秘密案件，在商业秘密领域比较有影响，并就商业秘密的法律保护多次接受《知识产权报》、《科技日报》等全国性报社采访。以下为唐湘凌律师关于商业秘密保护观点的报道：
 
《知识产权报》第文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师办理过多起涉及商业秘密的案件，对企业商业秘密保护的现状深有感触，“一些企业笼统的以为自己采取保密措施的信息的全部是商业秘密，实际上司法机关会因为该类信息不符合商业秘密的法定条件而驳回。”
 
《知识产权报》文章《涉及侵犯商业秘密罪的若干问题》：唐湘凌律师认为，鉴于地方基层涉及侵犯商业秘密的案件发案率不高，有时一个基层法院几年都遇不到一个侵犯商业秘密案，加之商业秘密犯罪案件往往涉及很多专业性极强的问题，基层法院缺乏办案经验，比如这次会上研讨涉及的刑事案例，是武汉一个基层法院受理的第一个侵犯商业秘密罪的案件，该案从公安立案侦查到检察院起诉至法院历经一年多的时间，现在法院审理又面临截然相反的两个鉴定结论在“打架”。把如此棘手的一个知识产权刑事案件交给从未有类似案件审判经验的基层法院审理实是勉为其难。建议参考目前有关驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。
 
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师说，“根据有关规定，刑事案件中的公、检、法机关均有委托鉴定的权力，民事案件的当事人也有自行委托鉴定的权利，在实践中，刑事或者民事案件的被告及其代理人往往也会委托鉴定，这样不可避免地会出现多头鉴定、重复鉴定的现象。”
 
《科技日报》文章《跳槽走人 技术秘密如何留下——企业要增强商业秘密保护意识，但不能以“侵犯商业秘密”为借口打击竞争对手》：关于企业在保护商业秘密方面应做的工作，唐湘凌认为，企业在保护商业秘密方面一定要做好预防性工作，例如划定商业秘密的范围；建立秘密资料的存档管理制度；涉密计算机不联网；对企业员工进行商业秘密法律知识培训；与员工签署的《保密协议》；与可能接触较高级别商业秘密的员工签订的《竞业禁止协议》，签署保密协议时，一定要根据其接触或可能接触的商业秘密进行严格划定、明确保密的具体内容。”
 
《科技日报》文章《不能以“侵犯知识产权”为借口打击竞争对手》：唐湘凌律师建议，鉴于涉及商业秘密的案件非常复杂，希望有关方面参考驰名商标司法认定案件的管辖规定，将涉及侵犯商业秘密犯罪的刑事案件审理权上收至省会城市所在地的中级法院管辖。