近几年，随着社会主义市场经济体制的逐步确立，市场主体之间的竞争日趋激烈，侵犯商业秘密的行为越来越多，侵犯形式越来越多样化，侵犯手段越来越恶劣，严重损害了权利人的合法权益，扰乱了正常的市场竞争秩序。为了整顿和规范市场经济秩序，维护商业秘密权利人的合法权益，营造公平竞争的市场环境，鼓励技术创新，促进科学技术的发展，必须依法保护商业秘密。

　　一、商业秘密的构成要件

　　我国《反不正当竞争法》和《刑法》均明确规定：商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。但是，并非一切技术信息和经营信息都是商业秘密。技术信息和经营信息要成为商业秘密，必须具备以下五个构成要件：

　　1.秘密性，即“不为公众所知悉”。既然是商业秘密，客观上就应该不被社会普遍知悉或者从公开渠道获得，是处于保密状态的尚未公开的技术信息和经营信息。商业秘密的秘密性是相对的，而且不具有排他性，某项商业秘密可能也同时为另外的经营者所拥有，只要是予以保密没有使其进入社会公知领域，就应是商业秘密。

　　2.新颖性。“不为公众所知悉”要求作为商业秘密的技术信息和经营信息具有新颖性。新颖性强调的是技术水准，着眼的是作为商业秘密保护的技术信息和经营信息与众所周知的信息的差异性。但是，与取得专利权的发明、实用新型所要求的新颖性相比，商业秘密的新颖性的要求相对较低。也就是说，只要与公众普遍知悉的信息有一定的区别或者新意，即必须具有最低限度的“不相同性”，就可以看作是具有新颖性。新颖性要求将商业秘密的各个组成部分看作是一个有机的整体，如果将商业秘密的各个部分割裂开来，那么，离开整体的各个部分都不具有新颖性。但只要把各个部分组合起来，就会具有新颖性。因此，对商业秘密的新颖性应从整体上认识和把握。

　　3.价值性。在商品经济条件下，作为商业秘密的技术信息和经营信息，是一种无形资产，是一种具有经济价值的商品，商业秘密的所有人可将其许可他人使用，获得相应的收益。商业秘密的价值性是指商业秘密通过现在或者将来的使用，既能够给所有人带来现实的或者潜在的经济价值，也可依赖其在激烈的市场竞争中保持优势地位。因此，价值性商业秘密最本质的体现。

　　4.实用性。实用性是指商业秘密的客观有用性，即通过运用商业秘密可以为所有人创造出经济上的价值。作为商业秘密的技术信息和经营信息，应当具有确定的可应用性，能在生产中应用。商业秘密不是一种抽象的思维，而是能够在生产中实施应用的技术成果和经营管理知识。商业秘密只有具备确定的可应用性，才能具有价值性，并能为权利人带来经济利益。商业秘密的价值性和实用性密切相关，相互依存，实用性是价值性的基础，价值性是实用性的结果。

　　5.管理性。世界各国和我国立法都要求商业秘密必须“经权利人采取保密措施”，例如订立保密协议、建立保密制度等。商业秘密的这种性质，可以称为管理性。如果权利人对其商业秘密不采取任何保密措施，任何人都比较容易知悉，成为在公众中广为传播的技术信息和经营信息。那么这样的技术信息和经营信息就不能成为商业秘密。因此，权利人是否采取了保密措施，不仅是技术信息和经营信息能否成为商业秘密的条件，而且是其寻求法律保护的前提。商业秘密的管理性要求权利人在主观上必须具有将技术信息和经营信息作为秘密进行保护的的意愿，并且在客观上采取了相应的保密措施，通过保密措施将其控制起来，使之成为独占状态，这样法律才能够给予保护。

　　商业秘密的构成要件是相互联系，缺一不可的。在商业秘密的构成要件中，秘密性是商业秘密的本质特征；新颖性是作为商业秘密的信息与公众知悉的信息的最低限度的区别；价值性和实用性是最重要的，它们体现了商业秘密的经济价值；保密性或管理性是商业秘密权利人寻求法律保护的必备要素。



　　二、侵犯商业秘密罪的认定

　　侵犯商业秘密罪是指违反国家商业秘密保护法律、法规，采取不正当手段，获取、使用、披露或者允许他人使用权利人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密罪是1997年修订的刑法新增加的罪名。侵犯商业秘密罪是以违反《反不正当竞争法》为前提的，它与侵犯商业秘密的民事行为有某些共同的特征。因此，必须注意区分犯罪与侵权行为。

　　根据我国《刑法》第219条的规定，侵犯商业秘密罪具有以下特征：

　　1.本罪侵犯的客体是复杂客体，既包括商业秘密权利人享有的合法权益，又包括国家对商业秘密的管理制度。侵犯商业秘密的行为人所侵犯的权利人的合法权利，是指侵犯权利人对商业秘密的专有权，使权利人丧失在竞争中的优势，经济利益遭受严重损害。这是本罪的直接客体。同时，国家为了维护公平的市场竞争秩序，必然要对商业秘密进行有效的管理。而行为人的侵权行为，侵犯了国家对商业秘密的管理制度，这是本罪的间接客体。

　　2.本罪在客观方面具备两个要素：一是行为人实施了《刑法》列举的侵犯商业秘密的行为，包括：（1）盗窃、利诱、胁迫行为；（2）披露、使用或者允许他人使用前款手段获取权利人商业秘密的行为；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为；（4）明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人商业秘密的行为。二是行为人实施的上述行为必须给商业秘密权利人造成了重大损失。如果行为人虽然实施了侵犯权利人商业秘密的行为，但并未因此给权利人造成重大损失，不能以侵犯商业秘密罪论处，只能按一般民事侵权行为处理。但是，“重大损失”的标准是什么？刑法及相关法律都没有明确规定。笔者认为，重大损失可以是由行为人泄露、公开商业秘密造成的，也可以是行为人使用或者允许他人使用造成的。既包括直接损失，也包括间接损失；既包括有形损失，也包括无形损失。商业秘密的研制和开发需要成本，商业秘密的使用可以产生现实的经济价值，保持商业秘密可以使权利人在市场竞争中取得优势地位，而商业秘密的被侵犯将会使权利人的经济利益严重受损或者开发成本付诸东流。因此，在计算侵犯商业秘密所造成的实际损失时，既要考虑权利人研制该项商业秘密的成本和因侵权行为而造成的损失，也要考虑权利人使用该项商业秘密而获得的现实和预期的经济利益，还要考虑侵权人非法使用该项商业秘密所获得的利益等等。根据刑法规定，无论是行为人直接实施，还是教唆、指使、帮助他人实施前述任何一种行为，并且给权利人造成重大损失的，都构成本罪。

　　3.本罪的主体为一般主体，即可以是自然人，也可以是单位。任何年满16周岁、具有刑事责任年龄的自然人和单位都可以成为本罪的主体。自然人是指知悉商业秘密的人，包括商业秘密所有者单位内部职员和外部人员，以及因工作关系掌握商业秘密的专业技术人员。单位包括法人和非法人组织。在我国司法实践中，最常见的主体有：（1）商业秘密权利人的竞争对手；（2）负有保密义务的单位和个人。

　　4.本罪在主观方面必须是出于故意。行为人明知或者应知自己的行为侵犯了权利人的商业秘密，会给权利人造成重大损失的后果，并且希望或者放任这种结果发生的心态。因过失获取、披露、使用权利人商业秘密的，不构成本罪。

作者：田玉敏　张雅光