「案情」

    原告：吴裕庆：男，65岁，汉族，金坛市人，退休职工，住金坛市金城镇文化新村79幢303室。

    被告：江苏省金坛市司法局。

    法定代表人：颜一清，局长。

    金坛市公证处在1994年2月4日，根据吴玉祥的申请，出具一份坛证（1994）民台字第3号公证书，内容是证明吴玉祥是吴有才养子（吴有才祖籍金坛，与原告系兄弟姊妹关系，排行第五，1949年随国民党去台湾，1993年12月13日病故。吴玉祥系吴有才的侄子，系吴有才四哥吴开庆的儿子，现在金坛市工作）。金坛市公证处出具公证的依据是1990年5月2日吴有才曾到本市公证处办理收养吴玉祥为养子的事实。原告认为吴有才与吴玉祥的收养关系未能成立，理由是：吴有才1990年5月2日去金坛市公证处办理收养吴玉祥为养子时，在办理过程中因手续不全未能办成。原告认为坛证（1994）民台字第3号公证书侵犯了其合法权益，于1995年3月25日向金坛市司法局申请复议，要求撤消该公证书。1995年3月26日金坛市司法局收到申请复议信后，在三个月内没有答复。1995年6月26日吴庆裕向金坛市人民法院提起诉讼。

    原告吴庆裕诉称：吴有才与吴玉祥的收养关系没有成立。金坛市公证处〔1994〕民台字第3号公证书依据的事实不足，此证侵犯其合法权益，为此原告在1995年3月25日向被告金坛县司法局申请复议，要求撤销该公证书，被告至今未作答复。请求法院判令被告作出答复。被告金坛县司法局辩称：该公证书是金坛市公证处出具的，是公证机关代表国家行使公证权利的行为，不是被告的具体行政行为。当事人为公证处作出的不予受理、拒绝公证、撤销公证书的决定书有异议，可以向该公证处的本级司法行政机关申请复议，对复议决定不服的可以向人民法院提起诉讼。而原告的申请复议不属于上述三种情况，不具备当事人资格，无权申请复议和提起行政诉讼，金坛县公证处依据1990年吴有才曾办理收养吴玉祥为养子的事实，出具〔1994〕民台字第3号公证书是符合法律规定的。

    「审判」

    金坛市人民法院审理认为，原告向被告申请复议是符合法定条件的，依据《行政复议条例》有关规定精神，可以申请复议的有关公证事项的行政行为的范围包括：认为公证处不予受理，拒绝或者终止办证，撤销或者不予撤销公证书，侵犯其合法权益或者妨碍其合法权益实现的。公民、法人或者其他组织除了依照行政复议的规定向公证处的同级司法行政机关申请复议外，根据国务院《公证暂行条例》的规定，还可以向公证处的上级司法行政机关提出申诉。司法部《公证程序规则》（试行）第五十五条规定，受理复议的司法行政机关应当在收到申请书之日起二个月内作出决定。金坛市司法局作为金坛市公证处的主管机关，理应依法对申请人的复议要求在法定期限内作出明确答复。但被告在法定期限内未予答复，显属违法行为。原告在诉讼过程中变更诉讼请求，要求被告履行法定职责，符合法律规定，本院同意变更。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第三项的规定，该院于1995年9月6日作出判决：

    责成被告金坛市司法局在判决生效后30日内就原告申请复议的事项作出答复。

    判决后，金坛市司法局未上诉，并相应作出撤销坛证（1994）民台字第3号公证书。

    「评析」

    本案审理中涉及以下两个具体问题：

    一、应以金坛市司法局还是金坛市公证处为被告。根据国务院《公证暂行条例》和司法部《司法行政机关行政复议和应诉工作规定》，公民、法人或其他组织认为公证处不予受理公证、拒绝或终止办证、撤销或不予撤销公证书，侵犯其合法权益或妨碍其合法权益实现的，可以按照《行政复议条例》的规定向公证处的同级司法行政机关申请复议，或向公证处的上级司法行政机关提出申诉。而根据行政诉讼法和有关司法解释，复议机关在法定期间不作复议决定，视为复议机关决定维护原具体行政行为，当事人对原具体行政行为提出行政诉讼，应以作出原具体行政行为的行政机关为被告。简单地按照上述规定，本案应以金坛市公证处为被告，但问题在于，对于公证机关及其公证行为的性质、公证机关能否作为行政诉讼的被告，目前尚无明确的法律规定，学术界也存在不同的看法，司法实践中一般不以公证机关为行政诉讼的被告。为了解决本案中存在的公证机关不宜作被告和复议机关的诉讼地位如何处理等问题，金坛市人民法院根据行政诉讼法的第十一条第1款第（5）项的规定，以金坛市司法局不履行法定职责，将其列为本案的被告，我们认为是可行的。

    二、可否直接判决金坛市司法局撤销公证书。本案审理中就实体处理曾出现过两种意见。一种意见认为，无论申请人申请的事项是否合法、合理，行政机关对原告的申请所属其法定职责范围内的事项采取不予答复的态度，是一种不作为的具体行政行为，属违法行为。人民法院对此类案件，无须对申请人申请事项的实质性问题进行审查，只要确定行政机关不予答复的行为是否违法，然后判决行政机关在一定期限内履行法定职责。因此，可让原告变更诉讼请求为要求被告履行法定职责。若原告不同意变更，则裁定驳回原告诉讼请求。第二种意见认为，行政机关对申请人申请的事项不予答复显属违法，具有充分的证据证实申请人申请的事项符合法定条件，行政机关理应履行而拒绝履行或不予答复的，人民法院应当判决行政机关在一定期限内履行法定职责，还可以判决行政机关怎样履行法定职责。根据本案事实可以认定吴有才与吴玉祥的收养关系不能成立，法院可以直接判决金坛市司法局撤销坛证（1994）第3号公证书。本案判决采纳了第一种意见，我们认为是正确的。行政诉讼法第五十四条第（2）、（3）项分别规定了人民法院在行政诉讼中对具体行政行为的撤销和责令行政机关履行法定职责，其适用的条件不同。只有对作出具体行政行为的被告，才可以判决其撤销该具体行政行为。且不说公证行为是否为具体行政行为尚有争议，何况本案中作出公证行为的金坛市公证处并不是被告，直接判决本案被告金坛市司法局撤销公证处的公证书是不符合行政诉讼法的规定的。本案只能适用行政诉讼法第五十四条第（三）项的规定判决被告金坛市司法局在法定期限内履行法定职责。