刑法溯及力原则之一。新法原则上不溯及既往,处理案件适用行为时的旧法,但新法不认为是犯罪或者处罚较轻时则适用新法,即新法有溯及力。从旧兼从轻原则既符合罪刑法定原则的要求,又适应实际需要,因而为绝大多数国家所采用。
中国刑法关于溯及力的规定,采用的也是这一原则。中国(刑法)第]2条规定,中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。本法施行以前,依照当时的法律已经作出的生效判决,继续有效。
根据这一规定,对于1949年10月1日中华人民共和国成立至11997年9月30日这段时间内发生的行为,按以下不同情况分别处理:
(1)当时的法律不认为是犯罪,而新刑法典认为是犯罪的,适用当时的法律,即新刑法典没有溯及力。
(2)当时的法律认为是犯罪,但新刑法典不认为是犯罪的,只要这种行为未经审判或者判决尚未确定,就应当适用新刑法典,即新刑法典具有溯及力。
(3)当时的法律和新刑法典都认为是犯罪,并且按照新刑法典的有关规定应追诉的,原则上按当时的法律追究刑事责任,即新刑法典不具有溯及力。但是,如果新刑法典比当时的法律处刑较轻的,则适用新刑法典,即新刑法典具有溯及力。
(4)如果依照当时的法律已经作出了生效判决,该判决继续有效。即使按新刑法典的规定,其行为不构成犯罪或处刑较当时的法律要轻,也不例外。