有关刑法溯及力，我国采“从旧兼从轻”原则。一般而言，新旧法条轻重之比较固然是一难点，但比较时点的选取却是关键所在。新旧法条比较，并非一律以犯罪行为发生时为比较时点，而应当根据被修正的法律规范的性质采取不同的判断时点，以适用“从旧兼从轻”原则。

刑法修正案(八)于5月1日起正式实施后，对于今年4月30日之前发生的犯罪，必然会产生新法和旧法如何选择适用的问题，也就是刑法溯及力的问题。依照我国刑法第十二条的规定，即适用“从旧兼从轻”原则。一般而言，新旧法条轻重之比较固然是一难点，但比较时点的选取却是关键所在。因为本修正案涉及到刑法总则的大面积修改，不少修正条文也并非与行为的犯罪化或具体构成要件相关，而是涉及到量刑的考虑情节、科处刑罚的范围甚至是刑罚的执行规范等等。初看起来，上述修改和犯罪行为之发生时点并无直接关联。因此，是否所有的新旧法条比较，都应当以行为发生时作为比较时点，不能不说是一个难题。

笔者认为，应当根据被修正的法律规范的性质采取不同的判断时点，以适用“从旧兼从轻”原则。本着保障被告人人权的基本精神，行为人应当对自己的具体行为其量刑轻重、刑罚执行等方面会产生何种影响有所预见。而这些行为既可以和犯罪行为相伴而生，如首要分子、累犯等;也可以和犯罪行为产生时空有所分离，如自首、立功等。此时，如果仅考虑犯罪行为时的法律，未免有失偏颇。根据本次修正案的相关内容，可从以下四方面具体适用“从旧兼从轻”原则:

(一)修正案中与犯罪成立与否或法定刑之轻重密切相关的修正，应当以犯罪行为时为时点

本次修正，对分则的修改大多属于这一情况。如强迫交易罪增加了“强迫他人参与或者退出投标、拍卖”、“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产”与“强迫他人参与或者退出特定的经营活动”三种表现形式;寻衅滋事罪增加了“纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金”这一量刑档次，等等。对这一情形而言，应当原则上适用修正前的刑法，除非修正后的法条对被告人更加有利。当然，对修改后的法条究竟是轻还是重，应避免“从轻一切轻，从旧全部旧”之思维，而是根据对行为人最有利原则选择适用。如生产、销售不符合食品安全标准的食品罪，将原来“销售金额百分之五十以上二倍以下”的罚金标准取消。这样一来，就需要对按新法可能判处的罚金数额与依原标准可能判处的罚金数额进行比较，来具体决定适用哪一法律。

(二)对于修正案中与刑罚裁量情节相关的修正，应当以法定量刑情节的发生时为时点

如果情节发生至审判期间根本就没有法律修正的话，完全不用考虑行为时新法、旧法的比较问题，直接按照审判时的法律量刑即可。因为在量刑之时，行为人的行为已经构成犯罪，法官关心的并非其究竟于何时犯罪，而是其具有哪些影响量刑的情节，进而作出裁判。如修正案新增了“坦白从宽”的规定，对于犯罪行为发生在修正案生效之前，而坦白行为发生在生效之后的情况，直接适用“坦白从宽”的规定，没有讨论“从旧兼从轻”原则的余地。再如，修正案删除了“犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚”的规定。如果犯罪行为发生在修正案生效之前，而自首与重大立功行为均发生在生效之后，自当使用新法的规定，而不能以“从旧兼从轻”为由，减轻或免除行为人之处罚。但是，如果影响量刑的情节均发生在修正案生效之前，那么，就应当按照“从旧兼从轻”的原则进行处理。如坦白行为发生在修正案生效之前，在生效后仍在审理的案子，法官应当认为发生了法律变更，适用更有利于被告人的新法。

(三)对于修正案中与刑罚执行相关的修正，应当以影响刑罚实际执行的法定情节发生为时点

同理，在适用刑罚执行的裁判规范时，法官关注的焦点只在于行为人在刑罚确定后是否满足特定的条件，从而决定是否对其假释、减刑，对其犯罪行为发生在何时并无关注意义。如较1979年刑法而言，1997年刑法关于缓刑的撤销条件增加了“被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的”之规定。对于1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期具有上述情形的，由于影响刑罚执行的情节发生在新法生效之后，故而不产生法律适用问题，直接适用1997年刑法规定撤销假释，执行刑罚即可。1997年《最高人民法院关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》便是如此规定的。反之，则应当适用“从旧兼从轻”原则。如果行为人在刑法修正案(八)生效之前犯有严重暴力性的故意伤害罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑，但并非是有组织的犯罪，5月1日后进行假释裁定，这说明该情节产生到裁定假释时，发生了法律变更，应当适用更有利于被告人的新法，不能禁止其假释。这一做法的合理性，仍可以从上述解释中找到依据。

此外，本着进一步限制、减少死刑适用的原则，刑法修正案(八)对死缓的规定更加严厉，可以在事实上起到替代部分死刑立即执行的作用，即在刑法修订前犯罪本应判处死刑立即执行的犯罪分子，如果按照修订后的刑法规定判处死缓就足以实现罪责刑相适应的，应当依照“从旧兼从轻”原则，判处死缓。

(四)区分刑法修正前后虽然有所变化，但在实质上没有影响刑罚轻重、或增删犯罪构成的情形

对于这些情况，不能盲目地依“从旧兼从轻”原则进行处理。主要包括以下两个方面:

(1)刑法修正案(八)虽然将某些行为明确规定为修正前已经存在的罪名，但如果根据法理，这些行为中的某些情形在修正之前理应按照该罪名论处的，不能认为符合“如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律”，从而不认定构成犯罪。如修正案八规定，“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这并不意味着，在刑法修正之前，未经本人同意摘取其器官的行为一概不可能构成故意伤害罪或故意杀人罪，而按照无罪处理。从理论上讲，摘取人体器官肯定会导致人体生理机能和健康受到一定的损害，甚至可能危及生命，这是任何一个心智正常的人都能认识到的事实。行为人明知摘取他人器官会造成危害其生命健康的结果而仍然为之，在排除了犯罪阻却事由之后，理应构成故意杀人罪或故意伤害罪。就这一情形而言，刑法的修正并未改变基本规定的内容，而只是对相关规定内容的重申;即使不增加这一规定，也存在相应的法律适用根据。

另外，即使刑法规定了新的罪名，但符合该罪名构成要件的行为，也并非在刑法修正之前均不构成犯罪，不能因为排除了新法的适用可能性，就得出无罪的结论。如刑法修正案(八)规定，“组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”这并不意味着对刑法修正前发生的非法出卖人体器官的行为，就应当以从旧原则全部作为无罪处理。因为在实践中，这种行为也可能以非法经营罪论处(当然，这一罪名的选择只是权宜之举)，而不能说完全是无法可依。在这种情况下，也应当比较非法经营罪与“组织出卖人体器官罪”的法定刑轻重，按照“从旧兼从轻”的原则处理。

(2)刑法修正案(八)虽然增加了某些规定，但属于宣示性的条款，只是对刑法原条文的进一步解读或将其蕴含的法理明文化，不能认为属于对犯罪或刑罚的变更。因此，无论行为发生在修正前还是修正后，都应当按照修正后的条文进行处理。如刑法修正案明确规定了宣告缓刑所需要具备的四种条件，但这都是对刑法原文中“根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的”具体解读和进一步细化，二者并不存在本质的差别，因此无需再比较二者的适用范围孰宽孰窄，直接适用修正后的条文即可。

另外，对于刑法修正案(八)从2月25日公布到4月30日这一“过渡期”内发生的犯罪，由于修正案尚未生效，毫无疑问理应适用修订前的刑法。但是对于修订后有利于被告人的规定，也应参照“从旧兼从轻”的原则，在定罪量刑时酌情加以考虑。

(作者莫洪宪　刘 夏 单位:武汉大学法学院)