关于原告某某有限公司诉被告何某侵犯商标专用权纠纷一案一审代理词
根据《中华人民共和国律师法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等有关规定，北京大成律师事务所银川分所接受原告某某有限公司的委托，并指派马晓明律师作为该公司的委托代理人，参与贵院审理的原告某某有限公司诉被告何某侵犯商标专用权纠纷一案一审的诉讼活动。
我们认为：原告某某有限公司不但享有“立邦”文字商标、立邦“N”图形商标立邦“N”图形加英文商标、店招牌标贴的外观设计权的使用权，同时也享有处理商标侵权纠纷、外观设计侵权纠纷的权利。被告何某未经原告的任何许可，擅自在自己经营的店铺门头以及产品宣传手册、个人名片等载体上长期突出使用“立邦”文字商标、立邦“N”图形商标、立邦“N”图形加英文商标、店招牌标贴的外观设计，并且大量销售来源不明标有“立邦”字样的各种系列的油漆，严重侵犯了原告的商标使用权、外观设计使用权，并且存在故意。而根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、第五十六条等相关规定，被告应该赔偿原告经济损失28万元及为主张权利而支付的合理费用1万元。具体的代理理由如下：
一、原告某某有限公司享有“立邦”文字商标【商标注册号为1692156号，核定使用商品类别为第2类】、立邦“N”图形商标【商标注册号为665336号，核定使用商品类别为第2类】、立邦“N”图形加英文商标【商标注册号为3485390号，核定使用商品类别为第2类】、店招牌标贴的外观设计【专利号为ZL200630009315.9】等权利的使用权，同时也享有处理商标侵权纠纷、外观设计侵权纠纷的权利。
原告提交的第二组证据表明：原告在通过各种合法途径取得“立邦”文字商标【商标注册号为1692156号，核定使用商品类别为第2类】、立邦“N”图形商标【商标注册号为665336号，核定使用商品类别为第2类】、立邦“N”图形加英文商标【商标注册号为3485390号，核定使用商品类别为第2类】许可使用权的同时，也取得了以自己的名义处理与上述商标相关的所有商标侵权纠纷的权利。
原告提交的第三组证据表明：原告不但拥有第ZL200630009315.9号外观设计专利的使用权，也有权以自己的名义起诉侵犯该专利的侵权人。
原告提交的第四组证据表明：原告使用的“立邦”文字商标不但被法院判决认定为驰名商标，立邦漆品牌是知名品牌；而且原告使用的第1692156号注册商标经中华人民共和国工商行政管理总局商标评审委员会裁定，认定为驰名商标。
综上可见，“立邦”文字商标及各种商标是原告通过各种合法途径取得，并使用十多年赢得良好声誉的驰名商标。根据《中华人民共和国商标法》第三十九条第二款“转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权”及《中华人民共和国商标法实施条例》第三条“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”等相关规定，原告不但享有上述商标、外观设计的使用权等专用权，同时还享有处理上述商标侵权、外观设计侵权纠纷的权利。
二、被告未经原告的任何许可，擅自在自己经营的店铺门头以及产品宣传手册、个人名片等载体上长期突出使用“立邦”文字商标、立邦“N”图形商标、立邦“N”图形加英文商标、店招牌标贴的外观设计，并且大量销售来源不明标有“立邦”字样的各种系列的油漆，严重侵犯了原告的商标使用权、外观设计使用权，并且存在故意。
原告提交的第五组证据表明：被告作为个体户经营者，未经原告的任何许可，擅自在自己经营的店铺门头以及产品宣传手册、个人名片等载体上长期突出使用“立邦”文字商标、立邦“N”图形商标、立邦“N”图形加英文商标、店招牌标贴的外观设计，更为严重的是，被告还大量销售来源不明标有“立邦漆”、“立邦”字样的各种系列的漆，其行为严重侵犯了原告享有的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定的“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”权利。同时，被告的这种侵权行为还符合《中华人民共和国商标法实施条例》第三条及《中华人民共和国商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”等规定，严重侵犯了原告的商标专用权、外观设计使用权。被告当庭承认原告的商标系驰名商标，还实施上述行为，明显存有侵权的故意。
三、关于被告答抗辩其是从给原告经销商处购买油漆的代理意见。
在本案件的庭审过程中，被告抗辩道：其是从给原告的经销商处购买的油漆。我们认为，被告的抗辩理由不成立。具体理由如下：
（一）、被告并没有取得商标权利人上述、外观设计权利人的受让权、许可使用权。
根据《中华人民共和国商标法》第三十九条“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”、第四十条“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”及相关规定，被告若要拥有商标的使用权，必须取得商标权利人、外观设计权利人的转让或者书面许可使用，可时至今日，被告未能提供商标许转让合同、商标可使用合同、外观设计转让合同、外观设计许可使用合同。因此，被告并没有取得涉案商标、涉案外观设计的使用权，也就无权使用涉案商标和外观设计。
（二）、原告经销商并没有权利授权他人使用原告的涉案商标、外观设计。
根据原告与其经销商的合同约定，经销商仅有销售原告产品的权利，若经销商及代理商要在自己经营的店铺门头以及产品宣传手册、个人名片等载体上使用“立邦”文字商标、立邦“N”图形商标、立邦“N”图形加英文商标、店招牌标贴的外观设计，还必须取得原告的书面授权，并且必须按照原告商标、外观设计的规格要求使用。也就是说，原告经销商并没有权利授权他人使用原告的涉案商标、外观设计。
（三）货物买卖与商标、外观设计使用权属不同法律关系的调整范畴。
从法律的角度来讲，货物买卖和商标权、外观设计权是完全不同的法律关系，正式的货物买卖只是涉及货物所有权的转移，并不涉及商标使用权、外观设计使用权的转移，而这完符合《中华人民共和国合同法》第一百三十七条“出卖具有知识产权的计算机等标的物的，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人”的规定。即使假定其有正式的进货渠道，但并不能就此取得原告上述商标、外观设计的使用权。被告也没有拿出任何合法有效的销售合同足以证明其货物的真实、合法来源。
最后要说的是，被告并没有与原告订立货物买卖合同，被告支付给原告的款项是代付款，而不是直接支付给原告的货款。
四、被告侵权时间长，获利巨大，主观存在恶意，应当赔偿原告的损失，并承担原告为制止侵权所支付的合理费用。同时，我们认为被告侵权行为所造成的严重后果不仅仅是原告经济利益上的损失，更是对原告“立邦”驰名商标良好声誉的损失，且这种对商誉的损失是用金钱难以计算和弥补的。
综上所述，被告侵犯原告商标、外观设专用权的事实清楚，证据确凿、充分。同时，被告从成立起，就实施了侵权行为，侵权时间长，获利巨大，主观存在恶意。2009年7月30日，银川市工商行政管理局在查处被告涉嫌销售侵犯注册商标专用权的行为中，依法扣留了被告销售的立邦各种系列产品，数量达573套、372桶、138件，价值达人民币412977.00元。而根据《中华人民共和国商标法》第五十三条、第五十六条“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”、 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解》第十三条“人民法院依据商标法第五十六条第一款的规定确定侵权人的赔偿责任时，可以根据权利人选择的计算方法计算赔偿数额。”、第十四条“商标法第五十六条第一款规定的侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算、第十五条“商标法第五十六条第一款规定的因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。”、第十六条“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”、第十七条“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”等相关规定，原告要求被告赔偿其经济损失28万元及为主张权利而支付的合理费用1万元【包括律师费、取证费、以及差旅费等】的请求完全符合法律、法规的规定。恳请法庭予以支持。
综上所述，“立邦”文字商标、立邦“N”图形商标、立邦“N”图形加英文商标是原告通过各种合法途径取得的使用十多年的并赢得良好声誉的驰名商标。被告的上述侵权行为，不仅损害了消费者的合法权益，同时也严重损害了原告以及关联单位在消费者心目中经过长期的品质服务、广告宣传建立起的品牌形象及良好商誉根据。《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。而被告作为漆类行业的零售商，其应该知晓立邦漆这一知名品牌、知晓“立邦”这一驰名商标，明白“立邦”品牌在国内外的品牌效应和客户对立邦品牌及各种系列油漆的信赖，更应该知道其擅自在经营的店铺门头以及产品宣传手册、个人名片等载体上长期使用前述商标以及外观设计，并销售来源不明的标有“立邦”字样的油漆产品的行为足以引起相关公众误认为被告及相关企业存在某种关联关系，使普通消费者对被告的真实身份及销售产品的来源产生混淆。
正是因为被告认识到了原告“立邦”商标及其标识的商品在中国（也包括在国外）为相关公众知晓并具有较高的声誉这一事实，但为达到其获取不正当利益的目的，便乘机搭原告“立邦”商标的便车，未经原告的任何许可，实施上述侵权行为。而被告的这种侵权行为，不仅损害了消费者的合法权益，同时也严重损害了原告以及关联单位在消费者心目中经过长期的品质服务、广告宣传建立起的品牌形象及良好商誉。因此，我们认为，被告的行为已构成侵权，严重损害了原告及其关联企业的合法权益，淡化了“立邦”这一驰名商标。
上述代理意见，恳请合议庭参考！
