一、基本案情
    被告人陈金豹，男，1972年12月28日出生，无业。1990年因犯强奸罪被判处有期徒刑五年，1999年5月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六年，2002年8月5日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
    被告人刘应平，男，1980年2月3日出生，无业。1996年12月24日因犯流氓罪被判处有期徒刑五年，2000年2月2日（服刑期间）因犯脱逃罪、故意伤害罪被合并执行有期徒刑七年六个月，2004年11月1日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
    被告人王清华，男，1972年7月2日出生，无业。1990年因犯破坏集体生产罪被判处有期徒刑一年，1993年9月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑七年，2000年2月2日（服刑期间）因犯脱逃罪、故意伤害罪被合并执行有期徒刑四年六个月，2003年6月22日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
    被告人张清平，男，1976年11月24日出生，无业。1996年12月24日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑八年，2002年11月1日刑满释放，2006年1月1日因涉嫌犯故意杀人罪被逮捕。
    被告人徐峰，男，1982年7月16日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
    被告人冯世汉，男，1979年10月13日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
    被告人王卫星，男，1982年8月1日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
    被缸人谢波湘，男，1985年1月31日出生，无业。因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
    被告人简明华，男，1978年11月14日出生，无业，因涉嫌犯故意杀人罪于2006年1月1日被逮捕。
    ……（被告人余勇强等4人的情况略）
    湖北省武汉市人民检察院以被告人陈金豹犯组织、领导黑社会性质组织罪，故意杀人罪，故意伤害罪，敲诈勒索罪，赌博罪；被告人刘应平犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、赌博罪；被告人王清华犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪、故意伤害罪；被告人徐峰、冯世汉、王卫星、张清平犯参加黑社会性质组织罪、故意杀人罪；被告人谢波湘、简明华犯参加黑社会性质组织罪、帮助毁灭证据罪，向武汉市中级人民法院提起公诉。
    被告人刘应平、王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华八人均辩称，其没有参加黑社会性质组织。
    武汉市中级人民法院经公开审理查明：2002年8月，被告人陈金豹刑满释放后，纠集舒汉江、曹小良、龚建军、谢雄飞等人（均另案处理），以其成立的“昌顺搬运队”为掩护，在武汉市洪山区余家头一带以收取“管理费”为名，强行向家具市场搬运队收取保护费，大肆实施敲诈勒索活动。2004年年初至2005年年底，陈金豹又以经营赌场为依托，不断扩大该组织实力，先后吸纳了被告人余永强、汪海林、邓同祥（均另案处理）等人加入其组织，并通过其在服刑期间结交的“牢友”被告人刘应平纠集了张俊、毛明权等人（均另案处理）充当其赌场的“钉子”（赌场看场人员）及保镖，逐步形成了以陈金豹为组织、领导者，汗海林、余永强、谭军、肖智慧为固定骨干，邓同祥、毛诗勇、舒汉江等人参加的黑社会性质组织。该组织人数达二十余人，分工明确，结构严密，纪律严明。陈金豹是组织、领导者，余永强、汪海林、谭军、肖智慧系陈金豹指定的赌场负责人。在经营赌场及日常的管理过程中．陈金豹直接管理四个赌场负责人及刘应平为其提供的“钉子”，为该组织提供资金；其余成员则由各赌场负责人管理，形成了一整套交接账目、遥控指挥赌场、逃避警方打击等操作运转模式。为保障该组织的运作，陈金豹在其组织成员中施行工资福利、奖惩及安置等一系列管理制度。为了控制其组织成员，陈金豹对其手下有严格的纪律要求并在组织内部树立了绝对权威，形成了金字塔式的管理模式。该组织通过敲诈勒索、赌博等违法犯罪活动获取经济利益，非法聚敛人民币（以下所涉币种均为人民币）91万余元，具有一定的经济实力。其中，开设赌场获利80余万元，采取强行收取保护费的手段获利l l万余元。陈金豹将违法犯罪所得大部分用于支持该组织的活动。2002年8月以来，该组织以暴力、威胁及其他手段，有组织地实施敲诈勒索、赌博、故意杀人、故意伤害、非法持有枪支等一系列违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众。尤其是自2003年11月以来，在陈金豹的直接指使、授意下，该组织相继有组织地实施了多起故意伤害、故意杀人案等一系列暴力性犯罪。在武汉市洪山区余家头一带，该组织通过实施违法犯罪活动，称霸一方，对家具市场搬运业及非法赌博活动形成了非法控制，严重破坏了洪山区余家头一带的经济、社会生活秩序。该组织实施的具体犯罪活动如下：
    （一）敲诈勒索事实
    2002年8月以来，以被告人陈金豹为首的黑社会性质组织成员以收“管理费”为名强行向武汉市洪山区余家头和平大世界家具城、金鑫家具城及南方家具批发市场祁晓光搬运队、南方家具城程茂双搬运队等强行收取保护费共计ll万余元。
    （二）赌博事实
    2004年以来，以被告人陈金豹为首的黑社会性质组织在武汉市洪山区余家头一带以营利为目的，相继开设4处赌场，聚众赌博，非法获利共计80余万元。
    （三）故意伤害事实
    2003年ll月以来，在被告人陈金豹的直接指使、授意下，该组织有组织地实施了两起故意伤害犯罪，共致1人死亡、1人重伤、1人轻伤、3人轻微伤。
    （四）故意杀人、非法持有枪支、帮助毁灭证据事实
    2005年11月8日，以被告人陈金豹为首开设的联盟路罗家桥赌场被当地“孝感帮”势力打砸，该组织骨干肖智慧、邓同祥及多名“钉子”被砍伤。陈金豹和谭军认为联盟路“音乐王”歌厅店主郭继平系该事件的幕后主谋，遂决心报复。陈金豹同意谭军负责组织此次报复行动，自己则联系被告人刘应平为本次行动提供打手。同月10日，刘应平安排被告人王清华、张清平与陈金豹取得联系，由谭军安排二人在武汉市青山区“卓越大酒店”住宿。谭军还要求王清华多邀一些人来参与作案，刘应平又派遣被告人王卫星、谢波湘、简明华于当天下午从潜江市赶到“卓越大酒店”。当日，谭军带领王清华、王卫星到武汉市洪山区联盟路卡拉0K一条街进行“踩点”。次日下午5时许，王清华安排张清乎将因携带管制刀具刚从拘留所释放出来的被告人徐峰、冯世汉接到“卓越大酒店”。当晚，王清华带张清平、徐峰、冯世汉到联盟路卡拉0K一条街再次“踩点”。当日深夜，王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星等五人到余家头建材市场，谭军将2支唧筒式猎枪分发给徐峰、冯世汉，将另一支自制手枪交给王卫星，并指使张清平按照分工打探郭继平的行踪。12日凌晨l时许，在获知郭继平的行踪后，徐峰、冯世汉、王卫星持枪赶到“音乐王”歌厅门口，按照谭军的事先分工，由徐峰、冯世汉上前开枪，王卫星持自制手枪在现场进行掩护。冯世汉首先持猎枪向郭继平腿部开枪，未能正常击发。徐峰见状持枪上前向郭继平的左腰部开了一枪，郭当即中枪倒地，因急性失血性休克而死亡。作案后，徐峰、冯世汉、王卫星离开现场乘坐张清平事先拦好的出租车，回到“卓越大酒店”。陈金豹安排被告人汪海林、谭军驾车连夜将王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星等人送至荆州市以躲避抓捕。谢波湘、简明华则按照王清华的安排，携带徐峰、冯世汉、王卫星等人作案时所穿的衣物潜逃至潜江市刘应平处。刘应平为谢波湘、简明华提供路费，并为作案后的王清华一伙提供逃匿经费。谢波湘、简明华将上述衣物携带至广东省东莞市后丢弃。
    武汉市中级人民法院认为：被告人陈金豹组织、领导黑社会性质组织，大肆进行违法犯罪活动，其行为已构成组织、领导黑社会性质组织罪；陈金豹组织、领导组织成员故意伤害他人，以营利为目的、开设赌场，以非法占有为目的、勒索他人钱财，数额巨大，其行为分别构成故意伤害罪、敲诈勒索罪、赌博罪；陈金豹在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重处罚；被告人徐峰受人邀约持枪故意杀人，造成一人死亡，且系致人死亡的直接责任人，其行为已构成故意杀人罪主犯；被告人王清华受人指使，邀约、指挥他人故意持枪杀人，造成一人死亡的严重后果，还伙同他人共同故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤，其行为分别构成故意杀人罪、故意伤害罪。王清华在刑满释放后五年内再犯罪，系累犯，应从重
处罚，在共同故意杀人犯罪中系主犯；被告人刘应平受陈金豹邀约．指使他人参与实施报复行为，造成被害人死亡，在案发后为其潜逃提供帮助，其行为已构成故意伤害罪；被告人冯世汉、王卫星、张清平受人邀约参与故意杀人，其行为均已构成故意杀人罪，且在共同犯罪中均系从犯，应从轻或减轻处罚。其中，被告人张清平在刑满释放后五年以内再犯罪，系累犯，应从重处罚；被告人谢波湘、简明华受人指使帮助毁灭故意杀人的证据，其行为均已构成帮助毁灭证据罪。公诉机关指控刘应平、王清华、张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华的行为构成参加黑社会性质组织罪，经查，上述八名被告人并不知道自己参与了黑社会性质组织，虽然知道陈金豹是“老大”，事成之后可以投奔，但之前并未参与该组织老汉活动，未受该组织纪律约束，且未从该组织领取报酬。据此，应认定该八名被告人未实际加入该组织，只是临时受指使参与故意杀人的行为，其行为不构成参加黑社会性质组织罪，对该八名被告人的辩解予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三款，第二百三十二条，第二百三十四条第二款，第二百七十四条，第三百零三条，第一百二十八条第一款，第三百零七条第二款，第四十八条第一款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十七条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十九条，第六十四条，第三十六条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》，《最高人民法院关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》第二条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第二项、第二款第二项，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下：
    一、被告人陈金豹犯组织、领导黑社会性质组织罪，判处有期徒刑八年；犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑年七年；犯赌博罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。
    二、被告人徐峰犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。
    三、被告人王清华犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身。
    四、被告人刘应平犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。
    五、被告人冯世汉犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
    六、被告人王卫星犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。
    七、被告人张清平犯故意杀人罪，判处有期徒刑五年。
    八、被告人谢波湘犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年。
    九、被告人简明华犯帮助毁灭证据罪，判处有期徒刑二年。
    ……（其他被告人判决情况略）
    一审宣判后，被告人冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华未提出上诉；被告人陈金豹、徐峰、王清华、刘应平、张清平不服，向湖北省高级人民法院提出上诉。
    陈金豹上诉称，其领导的只是普通犯罪团伙，非黑社会性质组织；认定其对郭继平伤害致死负刑事责任和另犯敲诈勒索罪理由不成立。
    徐峰上诉称，认定其犯故意杀人罪定性错误，应认定为故意伤害罪。
    王清华、张清平上诉称，认定其故意杀人的证据不足。
    刘应平上诉称，认定其故意伤害的证据不足。
    湖北省高级人民法院经审理认为，原审判决根据本案的事实、情节及各上诉人、原审被告人在共同犯罪中的作用、地位及其他法定量刑情节，对各上诉人及原审被告人的定罪准确，对徐峰、王清华、张清平、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华七人的量刑适当，但对陈金豹、刘应平量刑不当。裁定将陈金豹犯敲诈勒索罪的量刑由七年改为六年，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元；将刘应平犯故意伤害罪的量刑由八年改为六年。本案依法报请最高人民法院复核。
    最高人民法院经复核，同意第一审、第二审判决对被告人徐峰的定罪量刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款的规定，裁定核准湖北省高级人民法院[2008]鄂刑一终字第50号维持第一审以故意杀人罪判处被告人徐峰死刑，剥夺政治权利利终身的刑事判决。
    二、主要问题
    如何认定参加黑社会性质组织案件中的“参加”行为?本案中的被告人刘应平、王清华、徐峰等为黑社会性质组织成员提供“钉子”、打手或者临时受指使参与黑社会性质组织成员实施的犯罪行为能否认定为参加黑社会性质组织罪?
    三、裁判理由
    公诉机关认为，被告人刘应平为黑社会性质组织成员提供“钉子”和打手，王清平、徐峰等七人参与黑社会性质组织成员实施的故意杀人行为，均构成参加黑社会性质组织罪。而一审法院对上述八名被告人的行为均未认定构成参加黑社会性质组织罪，二审法院同意一审法院的定性。
    我们认为一、二审法院的意见是正确的，具体分析如下：
    （一）关于“参加”问题的把握
    参加黑社会性质组织，是指成为黑社会性质组织的一员，接受黑社会性质组织领导和管理的行为。参加黑社会性质组织分为积极参加和一般参加。《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》）规定：“积极参加者，是指接受黑社会性质组织的领导和管理，多次积极参与黑社会性质组织的违法犯罪活动，或者积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出，以及其他在组织中起重要作用的犯罪分子；其他参加者，是指除上述组织成员之外，其他接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。”判断行为人是否犯有参加黑社会性质组织罪，关键在于对“参加”行为的认定。
    关于“参加”行为，实践中可从以下几个方面认定：
    1．关于“参加”的主观明知问题的把握。对一个犯罪组织是否属于黑社会性质组织的判断属于法律判断，因此，根据《纪要》精神，认定行为人的参加行为构成参加黑社会性质组织罪，不要求行为人在加入犯罪组织时明确知道该组织具有黑社会性质，行为人只要知道或者应当知道所参加的是由多人组成、具有一定层级结构，主要从事违法犯罪活动的组织群体，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众的组织，就可以认定其“参加”行为构成参加黑社会性质组织罪。
    2．关于接受黑社会性质组织领导和管理问题的把握。按照《纪要》的规定，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断“参加”行为是否存在的重要依据。对于那些主观上并无加入意图，客观上也不受犯罪组织领导和管理，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。
    3．关于“参加”行为完成形态问题的把握，有一种观点主张以行为人履行入会手续或者口头、书面明确表示加入为判断标准。但从实践情况来看，“参加”行为的完成形态具有复杂性，因为黑社会性质组织在吸纳成员时，很多情况下并不会专门举行仪式或者办理手续，这使得“参加”行为难以通过法定证据被客观地反映出来。我们认为，就本质而言“参加”行为是否完成应以行为人与黑社会性质组织就加入该组织问题达成恿思一致作为判断标准比较合适，而不能以是否履行手续、是否取得组织会籍、是否举行专门仪式等作为认定的标准。对有下列情形之一的，可以认定行为人完成了“参加”行为：一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头日的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。
    （二）关于本案刘应平等八名被告人的行为是否构成参加黑社会性质组织罪问题的把握
    我们认为，本案刘应平、王清华等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪，理由如下：
    1．对被告人刘应平的行为的定性分析。刘应平与陈金豹系“牢友”关系，应陈金豹的邀约，刘应平曾为陈金豹的赌场提供多名“钉子”；在故意杀人犯罪过程中，陈金豹为报复他人，请求刘应平为其提供打手，刘应平便指使其“牢友’’王清华与陈金豹联系，王清华在受到刘应平的邀约后，又邀约张清平等人参与报复。因此，刘应平在本案中的作用是为陈金豹的赌场提供“钉子”及在故意杀人犯罪中为陈金豹提供打手。刘应平为陈金豹提供“钉子”和打手，主要是基于二人的“牢友”关系和感情因素，其主观上没有任何加入该组织的愿望，未参与该组织的其他违法犯罪活动，未在该组织中担任职务和谋取利益，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织的控制，因此，不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。
    2．对被告人王清华等七人的行为的定性分析。在故意杀人犯罪过稗中，王清华在接受刘应平的邀约后．又邀约张清平、徐峰、冯世汉、王卫星、谢波湘、简明华几人参与作案。除刘应平外，王清华等人均不认识陈金豹，只知道陈金豹是开赌场的“老大”，王清华等人与该组织未就加入组织的问题达成共识，之前也没有参与该组织的其他活动，未受该组织的管理、纪律约束，未从该组织领取报酬，不受该组织的控制，只是临时受指使参与了故意杀人的行为。因此，王清华等人只是被临时利用的犯罪工具，不能认定其行为构成参加黑社会性质组织罪。
    综上，刘应平、王清华等八名被告人的行为均不构成参加黑社会性质组织罪。一、二审法院没有按照公诉机关的指控认定上述被告人犯有参加黑社会性质组织罪是正确的。不过，刘应平、王清华等人的行为虽不构成参加黑社会性质组织罪，但刘应平、王清华等人毕竟是受陈金豹指使、间接指使而实施犯罪的，被指使者的行为不构成参加黑社会性质组织罪，不影响黑社会性质组织的组织者、领导者对被指使者实施的犯罪承担相应的共同犯罪责任。徐涛律师15327446830   QQ574659129