关于张某参加黑社会性质组织罪的二审辩护词作者：罗远水日期：2011年10月04日
　　 辩 护 词

审判长、审判员：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，安徽蒋平华律师事务所接受本案上诉人张某亲属的委托，并指派我担任其辩护人，现辩护人针对一审判决认定的事实及其定罪量刑提出质疑并发表如下辩护意见，供合议庭参考：
一、一审判决认定的黑社会性质组织根本不存在。
根据刑法第294条以及全国人大常委会关于刑法第294条的立法解释，黑社会性质组织必须同时具备组织特征、经济特征、行为特征、非法控制特征，但一审判决书并没有提供充分的事实依据证明含山县林头镇存在一个黑社会性质的组织，且该组织具备了上述的四个特征。由于前面各上诉人的辩护人已经充分而详尽地阐述了一审判决认定的黑社会性质组织并不存在，下面本辩护人想侧重谈谈本案是否具备黑社会性质组织罪的组织特征。
辩护人认为本案不具备黑社会性质组织犯罪所应具有的严密的组织纪律性，有首要分子和一定数量的骨干成员并不是黑社会性质组织所独有的特征，犯罪团伙、犯罪集团也具有这些特征，是否具有严密的组织纪律才是黑社会性质组织与一般犯罪团伙和犯罪集团的显著区别。作为黑社会性质组织，必须具有极为严格的“帮规”、“家法”等行为规范以及严格的组织纪律供组织成员遵守， “帮规”、“家法”与组织纪律是控制其成员的主要手段，黑社会性质组织不但对外“黑”，对内也“黑”，对于任何违反帮规戒律的组织成员都会严惩不怠，以树立组织的绝对权威并杜绝效仿者。而本案通过庭审调查可以确定：所有被告人均一致证实根本不存在所谓的 “帮规”、“家法”，也从来没有任何人因为违反组织纪律或出卖组织利益而受到过严厉的惩罚。一审判决认定上诉人张某在林头原供电所土地竞拍过程中，因出卖组织利益而被轻描淡写地责令离开组织，却并没有受到相应的肉体惩罚和精神折磨，这样的黑社会性质组织未免太过于软弱无能和心慈手软。试想一下，如果这也能算得上黑社会性质组织，却对出卖组织利益并从中渔利的组织成员无计可施，没有采取任何令其胆寒的惩戒措施，没有动用杀一儆百的魔鬼家法，那么该组织如何能够让继续效力于组织的成员臣服和听命？如何能够确保组织的利益不被一而再、再而三地出卖？更如何能够象一审判决所认定的那样“横行乡里，称霸一方，建立黑道强势地位”？因此责令上诉人离开组织的行为方式显得过于温文尔雅，这与黑社会性质组织残暴专横、心狠手辣的行为方式极不相称，却与古代君子之间的割袍断交没有什么本质区别。
辩护人认为从组织特征来分析，本案更加符合恶势力的特征而不是黑社会性质组织，恶势力与黑社会性质组织之间有着本质的区别：恶势力的组织结构比较松散，没有严格的组织纪律，除组织者和领导者外，其他成员多数不固定，实施违法犯罪活动时纠集在一起；成员素质偏低，一般无合法经济来源；成员之间一般没有明确分工，组织者、领导者常常直接参与作案。在审理本案过程中，既要依法严惩恶势力违法犯罪分子，又要防止扩大化和任意妄加黑社会性质组织的罪名。本案的相对联络较多的上诉人、被告人至多是一起临时纠合的“恶势力”，与黑社会性质的组织有着重大而显著的差别，不应认定为黑社会性质组织。
二、一审判决认定上诉人张某系黑社会性质组织的积极参加者，无事实依据和相应证据支持。
首先，一审判决除没有充分的证据证明林头地区存在一个黑社会性质组织，也没有证据证明上诉人张某对 “该黑社会性质组织”有认识上的明知，并在这种主观认知的指引下加入该组织，以及加入该组织时履行了哪些手续？
其次，一审判决认定上诉人张某在参加“组织”期间一共实施了六起违法行为，并于中途离开了组织，其参加组织时间较短,离开的时间为2006年5月。但具体加入组织的时间却不明确，只是在判决书对参加黑社会性质组织罪的事实认定部分进行了这样的叙述:“被告人张某原先开三轮车，跑林头到巢湖，并在这带混世小有名气，2004年经常与司氏兄弟在一起赌博，张某羡慕司氏兄弟有钱有势，想追随司氏兄弟；司氏兄弟见张某在巢湖能喊到人打架、名声在外，便拉拢了张某，成为该组织成员。”该判决对张某羡慕司氏兄弟有钱有势以及张某在巢湖能喊到人打架的认定，完全是建立在主观臆断的基础上，没有相应的证据加以支持。该判决对上诉人参加组织时间的认定极其模糊，究竟是2005年某月还是2006年某月，时间较短又怎么理解？辩护人认为明确上诉人参加组织的时间非常重要，因为如果时间明确了，从直观上就能大致判断出哪些是与组织有关的行为，哪些是与组织无关的行为，就可以避免移花接木、张冠李戴。仅就判决书的叙述来推断，如果张某参加黑社会性质组织的罪名成立，其参加组织的时间应当不会早于2004年，而判决书所罗列的2000年所发生的事情就不应与所谓的黑社会性质组织相联系。在一审庭审过程中司氏兄弟、张某均一致供述，在2000年时，他们之间互不相识，司氏兄弟并未直接或间接指使张某实施过违法行为；在二审庭审中，郭某供述，2000年他们对胡成祥实施的两起违法行为皆是因他而起，并非受司氏兄弟指使，与所谓的黑社会性质组织更没有任何关系。结合案卷材料看，本次盾的起因在于郭某等人为胡某争取到了南京二钢厂的生意，而胡成祥却不兑现承诺的好处，致使纠纷产生，况且向胡某家扔炸药的那一起违法行为已经受到过治安处罚。
再次，一审判决认定上诉人“张某在该组织中多次积极实施了违法犯罪行为，处于骨干成员地位，应属积极参加者。”辩护人认为所谓积极参加者，应当是指参加者不仅对于加入黑社会性质组织的态度是积极主动的，而且在参加黑社会性质组织实施的违法犯罪活动时，其态度也是积极主动的，这种积极主动的态度可以通过其加入黑社会性质组织和参加该组织活动的行为体现出来。积极参加者应相当于犯罪集团中首要分子以外的在犯罪集团中起主要作用的主犯，因此积极参加者不仅应当以积极的态度加入黑社会性质组织，而且应当在黑社会性质组织中具有一定的地位和影响力，或者在黑社会性质组织实施的违法犯罪活动中起主要作用。而从一审判决的字里行间可以充分地反映出上诉人张某是被司氏兄弟拉拢进入所谓的“组织”，既然是拉拢，则足以表明被拉拢者的主观意愿是消极、被动的，而不是积极、主动的；如果确实存在这么一个组织，上诉人张某也是处于组织的最底层，被人支配，却支配不了任何人。在一审判决认定的参加组织期间，上诉人没有实施过一起犯罪行为，充其量只实施过一起违法行为（在金巢桑拿寻找蔡某的儿子），且该起行为实施未遂。
在经济利益方面上诉人自始至终未领取过组织的任何报酬，既没有获得过来自组织的任何好处和嘉奖，也没有在组织的经济实体中享有股权，更没有在组织羽翼的庇护下兴办属于自己的经济实体。辩护人不禁要问，上诉人张某在组织中的骨干成员地位是如何得以体现的？上诉人仅凭一起未遂的违法行为如何在组织中论资排辈，又如何确立其骨干成员地位？上诉人参加组织的目的又是什么？已近而立之年的上诉人，上有老、下有小，养家活口是其肩负的重任，在不领取工资报酬，不享有股份和分红的情况下，其效命于组织的动机是什么？一审判决对此一概予以回避。
一审判决的错误还在于混淆了组织行为与个人行为的界限，同时也混淆了组织财产与个人财产的差异，硬是将沈某个人所有和经营的大缺口渣子厂的经营活动和所谓的黑社会性质组织牵强附会地进行联系，将沈某个人经营过程中所产生的矛盾冲突归结为组织的恶行显然没有事实与法律依据。一审判决认定的上诉人张某与“大缺口”渣子厂“有关的三起违法行为依法均不能成立，表现在：对汤某的那一起只有上诉人的供述而没有其他任何证据予以佐证；对朱某的那一起则显得十分荒唐，因为根据受害人朱某的陈述，上诉人打电话对其实施威胁发生于2007年，而一审判决认定上诉人离开”组织“的时间为2006年6月5日，莫非时空能够倒转；至于上诉人张某威胁帮张益某装货的驾驶员吕某也无中生有，根据沈某的供述，受害人张益某、吕某的陈述以及证人戈红某的证言，对吕云实施威胁的是沈某而不是上诉人张某。通过运用排除法的排除，一审判决认定的六起违法行为只有一起能够成立，且该起行为系未遂，这与多次积极实施违法行为相差甚远。
三、即使上诉人参加黑社会性质组织的罪名成立，也只能认定为一般参加者，鉴于上诉人中途主动退出，应认定为犯罪中止。再结合上诉人期间只实施过一起未遂的违法行为，没有造成什么危害后果，根据《刑法》第十三条、第二十四条之规定，应不作为犯罪处理。
综上所述，一审判决认定上诉人张某犯参加黑社会性质组织，且系积极参加者的罪名不能成立，一审判决对于相同的罪名、相同的从轻处罚情节却适用不同的量刑标准，明显有违司法的公平与公正，敬请二审人民法院审慎查明案件事实，并依法重新作出公正的判决。

此致

巢湖市中级人民法院

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