【学科分类】刑事诉讼法
【出处】正义网
【关键词】检察机关；特别程序；挑战；对策
【写作年份】2012年


【正文】

　　2012年3月14日，全国人大通过了修改后的刑事诉讼法（以下简称“新刑诉法”）。新刑诉法第五编增加了四个特别程序：一、未成年人刑事案件特别程序；二、当事人和解的公诉案件诉讼程序；三、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序；四、依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序。除了未成年人刑事案件特别程序在1996年刑事诉讼法中有一些零散规定之外，其他三个特别程序的内容完全是新增的，未成年人刑事案件特别程序中也有大量新增的制度。对检察机关而言，四个特别程序基本上都是新内容，在实施过程中会遇到很多挑战，诸如对传统思维观念和办案方式的惯性依赖短期难以改变、新规定造成检察机关工作量的增加、相关专门人才的缺乏以及社会公众对新制度的认知和接受程度等等，这些问题都要求检察机关尽快熟悉新刑诉法并转变观念，积极做出应对。

　　一、执行未成年人刑事案件诉讼程序的挑战与对策

　　未成年人犯罪已经成为继毒品和环境污染之后的世界第三大公害。早在1985年，我国就加入了联合国《青少年司法最低限度标准规则》（又称“北京规则”），但1996年修改刑事诉讼法时并没有与《北京规则》实现接轨。在1996年刑事诉讼法中，仅有未成年人刑事案件不公开审理等少数特别规定。新刑诉法结合了《刑法修正案（八）》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》等相关法律的规定，增设了未成年人刑事案件诉讼程序，较为系统、全面地规定了未成年人刑事案件的方针、原则、办理方式、强制措施、辩护、讯问、起诉、刑罚执行和犯罪记录封存等。对检察机关而言，大量新规定不仅增加了工作量，而且还需要学校、监护人、社区和其他有关国家机关等方面的配合，这将给检察机关带来很大的挑战，主要体现在以下几个方面：

　　（一）新规定要求检察机关转变执法观念

　　我们传统的执法观念注重打击犯罪，追求逮捕、起诉案件的有罪判决率。而未成年人刑事案件诉讼程序中明确规定：对犯罪的未成年人实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，检察机关办理未成年人刑事案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的检察人员承办。

　　因此，检察机关应转变执法观念，不能片面强调打击，而应该注重教育、挽救，在办案过程中更加细心、耐心，关注未成年人身心特点，加强对未成年人的权利保护，保障其未来更好地回归社会。同时，检察机关的执法方式也应更加温和，体现对未成年人的司法关怀。

　　（二）专门人才和配套资源的不足

　　新刑诉法要求检察机关在办理未成年人刑事案件时，由熟悉未成年人身心特点的检察人员承办，同时检察机关可以对未成年人犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，加上检察机关对轻微犯罪未成年人的附条件不起诉制度等。这些新制度不仅增加了检察机关的工作量，而且对办案人员的素质提出了更高的要求。目前基层检察机关面临案多人少的困境，尤其是公诉、侦查监督等业务部门，加上承担了过多执法办案之外的其他工作，执行新规定会面临专门人才、财力和物力等资源的不足。

　　针对人才和相关资源不足的问题，检察机关尤其是基层检察机关一方面应根据需要，加强相关专门人才的招录与培训，配备相应的资源；另一方面应合理配置人力、财力和物力等资源。例如某些面积小、人口少的行政区域，在条件允许的情况下，可以由共同的上级检察机关指定，将未成年人刑事案件交由其中一个基层检察院集中办理，以节省司法资源；而一些未成年人犯罪比较多的地区，检察机关可以设立专门的未成年人刑事检察部门，专门负责办理未成年人刑事案件，以突出办案的专业性和针对性。

　　（三）其他有关方面的配合问题

　　新刑诉法关于未成年人刑事案件诉讼程序的规定，很多需要学校、监护人、社区和其他国家机关等有关方面的配合，诸如未成年人社会调查、诉讼权利保护、附条件不起诉的监督考察、犯罪记录封存等，单凭检察机关一家之力是很难全面落实的。至于其他有关方面能否积极配合，却受到观念、时间精力和法律制度本身等因素的制约，这给检察机关执行新规定也带来了很大的挑战。如果检察机关需要对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查，就需要监护人、学校、社区和其他国家机关等有关方面的配合；如果检察机关需要对未成年犯罪嫌疑人做出附条件不起诉的决定，就需要监护人配合监督考察；如果要对未成年人的犯罪记录予以封存，就需要有关国家机关的配合做好保密工作。未成年人犯罪现在越来越呈现出低龄化的趋势，但监护人、学校等有关方面对未成年人犯罪缺乏足够的关注和重视，对一些法律制度存在误解。未成年人犯罪记录封存制度等缺乏配套的法律法规，甚至与《公务员法》、《兵役法》等法律存在冲突。这些都对检察机关执行相关新规定形成了挑战。

　　检察机关如果要更好地执行未成年人刑事诉讼特别程序，就必须从以下几个方面解决配合问题：1、提请立法机关对相关的法律法规做出相应的修改或解释，消除法律冲突，使相关的法律法规之间相互衔接；2、加强同其他有关国家机关的联系和沟通，认真履行监督职能，及时纠正违法行为，争取其他国家机关的配合；3、在执法过程中注重释法说理和普法宣传，争取得到监护人、社区和学校等有关方面的理解与支持；4、做好未成年犯罪人教育矫正工作，争取得到其本人的积极配合，预防其再次犯罪，同时做好专门面向未成年人的法制教育工作，防止更多的未成年人走上犯罪道路。

　　二、执行当事人和解的公诉案件诉讼程序的挑战与对策

　　刑事和解在我国司法实践中的探索大概始于2002年左右，之后迅速在北京、广东、湖南等多地的司法实践中得到应用，在法学理论界也得到了广泛而深入的研究。新刑诉法增设当事人和解的公诉案件诉讼程序是对司法实践的认可，但刑事和解在实践中一直饱受争议，执行中存在种种不规范甚至违法现象。本次新刑诉法这一特别程序的规定只有三条，法律规定的过于抽象给检察机关执行新规定带来了以下几个方面的挑战。

　　（一）“花钱买刑”的质疑

　　刑事和解最受公众质疑和诟病的就是“花钱买刑”的问题，即单纯通过金钱赔偿获得减刑甚至免刑，在司法实践中这种现象确实存在。“花钱买刑”违反了适用刑法人人平等的基本原则，放纵了犯罪，破坏了刑法的权威。虽然新刑诉法第277条较为明确地限定了适用和解的条件和范围，但仍不足以杜绝“花钱买刑”的现象。

　　检察机关执行该特别程序时，应严格按照新刑诉法第277条至279条的规定，切实做好法律监督工作，认真审查当事人和解的自愿性、合法性，主持制作和解协议书，防止“花钱买刑”的现象。同时，检察机关在执法办案过程中还应做好释法说理工作，消除当事人对和解的误解，做好普法宣传工作，引导社会公众正确认识和理解该项制度。

　　（二）检察机关的角色定位问题

　　根据《宪法》第129条和新刑诉法第8条的规定可以推出：对刑事诉讼活动的监督是检察机关法律监督权的一项重要内容。当事人和解作为刑事案件的一种处理方式，依赖于侦查、公诉、审判程序，检察机关既然对侦查、起诉和审判活动均享有监督权（对公诉阶段和解的监督属于检察机关的内部监督），那么自然有权对公诉案件和解予以监督。检察机关既作为监督者，又作为公诉人，这种双重角色如何正确定位一直是个问题。

　　检察机关如何正确履行监督和公诉双重职能？笔者认为应注意以下两个问题：1、注意保持作为专门机关的中立性，首先是扮演监督者的角色，在当事人和解的过程中注意审查和解的自愿性、合法性，同时应当赋予检察机关对无效和解的撤销权。为了防止在和解过程中出现以钱买刑、花钱赎罪、被害人漫天要价、威胁、利诱以及弄虚作假等问题的发生，检察机关作为国家的法律监督机关，有责任、也有权力对明显不合法、不合理的和解协议行使撤销权，促使案件重新进入诉讼程序；2、依法审查起诉和提起公诉，对公诉阶段的和解做好内部监督，不宜介入当事人之间进行调解，根据案件事实，依法提出从宽处罚建议或作出不起诉决定。

　　三、执行违法所得特别没收程序的挑战与对策

　　新刑诉法在第五编增设了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”（以下简称“违法所得特别没收程序”）。根据新刑诉法规定，违法所得特别没收程序，是指对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。人民法院依据特别诉讼程序对该违法所得的追缴进行审理，并依法作出没收裁定的诉讼活动。这一立法活动是我国履行已批准生效的《联合国反腐败公约》等国际公约义务的一项措施。通过这一立法活动，彻底改变了过去司法实践只注重追究个人刑事责任，忽视追赃工作或不重视犯罪所得追缴的片面认识和做法。本章的规定完全是新内容，很多规定具有模糊性，加上涉及到境外追缴违法所得等问题，检察机关在执行过程中存在以下几个方面的困难。

　　（一）法律规定自身的模糊性

　　虽然新刑诉法规定了该特别程序适用的案件类型和适用条件，但由于语言表述和立法技术等因素，存在以下几处模糊的地方：1、该特别程序适用的案件类型是“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件”，其中的“等”应该如何理解？在我国的立法中，“等”字既可以表示完全列举，也可以表示不完全列举。如果是完全列举，那么该程序就仅仅适用于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪两类案件；如果是不完全列举，那么该程序应该还适用于和贪污贿赂、恐怖活动犯罪危害相当的其他重大犯罪案件。其中“重大”的标准是什么？该如何界定？2、该条规定：检察机关可以提出没收违法所得的申请，其中的“可以”一般被理解为自由裁量权，这种自由裁量如何把握恐怕还有待明确。3、没收裁定的执行问题有待明确，新刑诉法只规定法院可以做出裁决，在必要的时候可以查封、扣押、冻结申请没收的财产，并没有规定没收裁决应由哪个机关来执行以及如何执行。

　　笔者认为，该程序适用的案件类型从立法目的上来看，应该不仅适用于贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪两类案件，具体适用哪些案件类型以及“重大”的标准问题，这涉及罪与非罪的问题，应该由立法机关作出立法解释。至于检察机关对是否提出申请的裁量标准，则可以由最高人民检察院会同最高人民法院等部门制定司法解释予以明确。没收裁决的执行主体也应在检察机关、法院和公安机关之间明确指定，避免相互争夺或相互推诿。为防止犯罪嫌疑人、被告人及其家属隐匿或转移财产，保障没收程序的执行，还应当通过立法赋予检察机关采取查封、扣押和冻结措施的权力，明确查封、扣押和冻结的情形以及执行期限。

　　（二）境外追缴违法所得存在困难

　　实践中，犯罪嫌疑人、被告人逃匿到境外的现象比较常见，这种情况下即使法院做出了没收裁决，执行时也可能会遭遇执法成本、刑事管辖权和司法协助等问题的困扰。一个国家对其本国公民的刑事管辖权属于国家的属人管辖权，是国家主权的重要组成部分，在国际法上能够得到普遍承认。但由于各国刑事立法的不同，基于维护主权的考虑，各国一般都拒绝承认或执行其他国家的刑事判决和裁定，除非共同参加的国际公约或互惠条约有明确规定。

　　通过犯罪所得特别没收程序，人民法院对潜逃一年以上的犯罪嫌疑人犯罪资产（包括境内外的犯罪所得）作出没收判决，对位于境外的犯罪资产的没收判决，可以通过请求协助执行没收判决的方式向相关国家提出。但采用这种方式需要考虑执法的成本、相关国家协助的可能性等因素。除了这种方式外，还可以通过以下三种方式：1、在开展引渡、遣返等执法国际合作移交逃犯的同时，附带移交被收缴赃款赃物；2、利用赃款赃物所在国的犯罪所得追缴法或其他国内法进行追赃；3、可以根据被请求国的民事法律，直接在被请求国提起民事诉讼并直接取得财产的所有权，这种方式相对于刑事没收方式而言，更具灵活性，民事判决也更容易得到认可和执行。这还需要检察机关等司法机关加强国际交流与合作，对相关国际条约和其他有关国家的法律制度有一定的了解。

　　四、执行精神病人强制医疗程序的挑战和对策

　　早在1997年刑法的第18条第一款就已经规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成的危害后果，经法定程序坚定确认的，不负刑事责任，但在必要的时候，由政府强制医疗”，但1996年刑事诉讼法并没有关于精神病人强制医疗的程序性规定。本次新刑诉法增设“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”（以下简称“强制医疗程序”）是对刑法的回应。由于该特别程序的决定和执行过程中存在条件不明确、监督手段缺乏和权利救济途径不足等方面的问题，检察机关在执行新规定过程中将会面临以下几个方面的挑战：

　　（一）法律规定的模糊性

　　根据新刑诉法第284条，强制医疗的条件是：1、实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全；2、经法定程序依法不负刑事责任的精神病人；3、有继续危害社会可能。以上条件中关键在于第3个条件的判断存在困难，检察机关在审查起诉过程中很难做出准确判断。另外，公安机关可以采取临时的保护性约束措施，其中“保护性约束措施”的内涵和外延均不明确，存在被滥用的危险。

　　检察机关执行该规定的过程中一方面需要参照2012年10月26日通过的《精神卫生法》，对“有继续危害社会可能”的标准和表现进行明确，另一方面需要借助司法精神病鉴定专家的力量，准确判断精神病人的人身危险性。“保护性约束措施”等概念应通过司法解释予以明确，检察机关应加强监督，防止因其被滥用而侵犯人权。

　　（二）人才和配套资源的缺乏

　　正确处理精神病人的强制医疗问题，需要精通法律和精神病学的复合型人才，同时需要专门的医护人员、医疗机构和经费等配套资源。

　　这些问题都对检察机关给检察机关监督该制度带来了障碍，其中很多问题超出了检察机关的能力范围，需要通过国家加强相关专门人才的培养、地方政府加大精神卫生医疗的投入等措施逐步解决。检察机关所能做的就是招录和培训有关专门人才，整合司法资源，例如通过集中办理、专人办理和借助社会力量等方式，尽可能对强制医疗问题做出准确的判断。

　　（三）缺乏有效的监督手段

　　虽然新刑诉法第289条明确规定：“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督”，人民法院对强制医疗问题所做的是决定，而非裁定，检察机关对法院所做的强制医疗决定无权提起抗诉。本章仅规定检察机关有权向法院提出强制医疗的申请，并没有没有赋予检察机关向法院或强制医疗机构提出纠正意见的权力。因此，检察机关对强制医疗的决定和执行均缺乏有效的监督手段。另外，新刑诉法第287条规定：“被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议”。由此看来，该程序更类似于行政程序，当事人只能通过复议来获得救济，加上法律并没有规定上级法院如何复议，因此这种复议很可能流于形式，当事人即使向检察机关提出申诉，因检察机关缺乏监督手段而难以改变法院的强制医疗决定，其合法权益也难以得到维护，这将在一定程度上影响检察机关的公信力。

　　笔者认为，虽然本章没有规定检察机关监督强制医疗的手段，但根据刑事诉讼法中公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则以及其他章节的规定，可以推导出：检察机关有权对法院的强制医疗决定进行监督。但这种监督是一种柔性监督，缺乏刚性的监督手段。

　　综上所述，检察机关执行新刑诉法第五编的特别程序将会遇到很多困难。一方面，需要立法机关对相关法律法规作出修改和解释；另一方面，更重要的是要求检察机关尽快熟悉并掌握新刑诉法、转变观念、创新执法办案机制，在实践过程中探索执行新规定的具体做法。




【作者简介】
杨白辉，单位为安徽省六安市金安区人民检察院。