【出处】《国家检察官学院学报》2012年第3期
【摘要】此次刑事诉讼法修改，构建起了中国特色的刑事特别程序。检察机关作为刑事特别程序的重要参与者，其权力与职责均面临重大调整。面对由此所形成的挑战与机遇，检察机关应作好角色定位，探索合适的方法，积极有效地予以应对。
【关键词】刑事诉讼法修改；刑事特别程序；起诉裁量权；量刑建议权；检察权
【写作年份】2012年


【正文】

刑事特别程序，是此次刑事诉讼法修改中最具有特色与前瞻性的制度构建。新刑事诉讼法在第五编，用四章初步搭建了我国刑事特别程序的整体框架，包括未成年人刑事案件诉讼程序、当事人和解的公诉案件诉讼程序、犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序以及对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序。这是我国刑事诉讼法首次对刑事特别程序作出规定，以往并没有相关的立法与实践，也缺乏有针对性的理论研究。而且，这些程序之所以称为“特别程序”，就是因为较之一般的刑事审判程序，其本身存在着这样或那样的特殊之处，是一种特殊的程序安排，其中对检察机关的工作职责也作出了新的部署与要求。因而，对于检察机关而言，刑事特别程序的应对问题不仅是一个全新的话题，更是一项全新的挑战。

一、未成年人刑事案件诉讼程序下的检察机关

未成年人刑事案件诉讼程序是此次刑事诉讼法修改中新设置的第一个刑事特别程序，这是在总结以往的立法及司法实践基础上新设置的一类特殊程序。这种程序安排考虑到了未成年人本身的生1理、心理特点，从教育、感化、挽救的角度出发对未成年人刑事案件诉讼程序作了有别于一般诉讼程序的规定。从总体上看，新刑事诉讼法确立了独立的未成年人犯罪程序性保护体系，是一个重大进步。

（一）未成年人刑事案件诉讼程序中检察机关面临的新挑战

在未成年人刑事案件诉讼程序中，新刑事诉讼法构建了很多的新制度，对公检法三机关的侦查、起诉、审判工作都提出了新的要求。就检察机关而言，新法所带来的主要变动如下：

首先是起诉裁量权的扩张。起诉裁量权是指检察机关在法律规定的范围内，根据案件的具体情况，本着公平、正义的理念，对某些犯罪嫌疑人是否提起公诉、怎样提起公诉进行自由裁量的权力。[1]我国1996年《刑事诉讼法》中规定的不起诉制度就是检察机关起诉裁量权的体现。此次修法在未成年人刑事诉讼特别程序中构建了附条件不起诉制度，即对于特定范围的未成年人刑事案件，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以做出附条件不起诉的决定，同时规定附条件不起诉的考验期限，在考验期内没有违反有关规定的行为的，人民检察院应当作出不起诉的决定。[2]附条件不起诉与法定不起诉、酌定不起诉以及证据不足不起诉不同，它是一种新型的不起诉制度，[3]因而丰富了我国不起诉制度的种类。它赋予了检察机关根据案件的特点进行权衡以决定是否起诉的权力，从而在客观上扩张了检察机关的起诉裁量权。

其次是规定了检察机关的监督考察、教育矫治职责。附条件不起诉引起检察机关起诉裁量权扩张的同时，也对检察机关工作提出了新的要求。其中首要的职责就是检察机关的监督考察、教育矫治职责。附条件不起诉附有不起诉的条件和考验期限，未成年犯罪嫌疑人需要遵守相应的法律规定，只有满足了法定的条件，未出现法定情形时，人民检察院才应当作出不起诉的决定。在此，监督考察未成年犯罪嫌疑人履行法定义务的情况，确认其是否符合不起诉的条件，成为影响附条件不起诉制度正确运作的关键环节。对于这项艰巨的任务，按照新《刑事诉讼法》第272条的规定，应当由作出附条件不起诉决定的人民检察院来负责。[4]而且，根据新《刑事诉讼法》第272条第3款第（四）项的规定来看，人民检察院实际上还承担着教育、矫治未成年犯罪嫌疑人的职责。

再次是其他职责要求的加强。未成年人刑事案件诉讼程序是根据未成年人的心理、生理特点而专门规定的诉讼程序，基于未成年人案件本身的特殊性，除了上述变化之外，该特别程序对检察机关还作了其他方面的要求。概而言之，主要包含以下内容：首先，根据新《刑事诉讼法》第2“条的规定，人民检察院应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的检察人员承办；其次，新《刑事诉讼法》在第267条重申了人民检察院应当为未成年犯罪嫌疑人指定辩护人的职责；第三，强调了人民检察院的社会调查职责，新《刑事诉讼法》第268条规定，人民检察院办理未成年人刑事案件，根据情况可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查；第四，在逮捕措施的适用上，新法第269条要求对未成年犯罪嫌疑人、被告人应当严格限制适用逮捕措施，并且要求在人民检察院审查批准逮捕时，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见；第五，新《刑事诉讼法》第270条要求人民检察院在讯问未成年犯罪嫌疑人、被害人、证人时要履行通知其法定代理人或者其他适合成年人到场的职责。

这些新的职责要求可能使检察机关面临以下挑战甚至困境：

首先是检察机关的监督考察、教育矫治职责难于切实履行。检察机关的监督考察职责，同取保候审、监视居住以及缓刑、假释中办案机关的监督考察职责有类似之处，也面临着相似的问题，即如何切实履行检察机关的监督考察职责。众所周知，当前犯罪案件高发，人民检察院面临着巨大的司法压力，案多人少的问题始终是困扰检察工作的瓶颈问题，因而检察机关没有充足的人力、财力来履行此项职责。对于监督考察的主体，新刑事诉讼法只规定是检察机关，并没有明确由检察机关的哪个部门具体负责。由公诉部门来履行此职责尽管有其便利之处，但实行起来的效果可能将大大折扣，甚至是流于形式。当然，建立一个新的部门来履行此项职责更是一个近乎不可能的事情。总之，检察机关的监督考察职责将面临难以得到切实履行的窘境。其教育矫治职责也面临着相同的困境。

其次是对附条件不起诉难于进行有效的监督与制约。附条件不起诉制度不仅面临着理论上的争议，[5]在实践中也面临着被滥用的风险。因此，法律规定了附条件不起诉的适用案件范围以及适用条件。为了确保附条件不起诉的正确适用，新刑事诉讼法还规定了一个意见表达机制，即人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，“应当听取公安机关、被害人”的意见，以充分尊重公安机关与被害人的意见。此外，附条件不起诉毕竟不是无罪判决，其仍旧是法律对未成年犯罪嫌疑人的危害社会行为的否定性评价，因此，对于认为自己的行为不构成犯罪的未成年犯罪嫌疑人而言，这种不起诉机制并不能够实现其对正义的要求。因此，法律赋予了未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对付条件不起诉的否决权，如果其对附条件不起诉有异议的，“人民检察院应当作出起诉的决定”。

然而，上述规定构建的仅仅是一种事前的预防机制与事后的救济机制，对于运作中的附条件不起诉如何进行有效的监督与制约仍是一个有待解决的问题。附条件不起诉的决定是否听取被害人的意见以及在多大程度上听取是一个不确定的问题。而且，即使是对于事后监督，新刑事诉讼法也没有像对待未成年犯罪嫌疑人那样赋予被害人否决附条件不起诉的权利，而仅仅是赋予了被害人申诉的权利。因而从总体来看，被害人在附条件不起诉中的主体性地位并未得到充分保障。这对于被害人的保护而言实际上是不利的，因为我们无法确保检察机关的起诉裁量权一定公正运作，不偏袒未成年犯罪嫌疑人。或许这还将成为诱发涉诉上访的另一制度原因。

（二）检察机关的应对

在现行立法、司法体制下，若要化解上述困境，可以从以下几个角度着手：

首先，在对未成年犯罪嫌疑人的监督考察、教育矫治方面，在我国已经建构起社区矫正制度的背景下，可以委托社区矫正机构代为履行监督考察、教育矫治的职责。检察机关在刑事诉讼中所承担的主要职能是公诉职能和法律监督职能，对于监督考察、教育矫正一方面没有人员、机构的配备，硬件条件不具备，另一方面也没有足够的时间、精力履行该项职责。而社区矫正机构则不同，其主要职责就是监督考察、教育矫治，既有人员、机构配置，也有时间、精力，更为重要的是，其在监督考察、教育矫治方面更为专业。但是需要说明的是，社区矫正机构在代为履行监督考察、教育矫正职责时要注意，其所针对的是未成年犯罪嫌疑人，既有别于成年人，也有别于已经被判处缓刑、假释或者暂予监外执行的人，应当根据未成年犯罪嫌疑人的特点进行有针对性的监督考察、教育矫治，此外还应当注意为未成年犯罪嫌疑人保密，防止给其生活、学习造成不良影响。委托社区矫正机构代为履行监督考察、教育矫治并不意味人民检察院这一职责的转移或放弃，恰恰相反，是为了更有效地履行这一职责所采取的一种履职方式。

其次，对附条件不起诉的监督、制约，核心问题在于如何在附条件不起诉中将被害人的意见充分吸纳进来，以充分体现被害人的主体性地位。对于该问题，笔者认为，可以考虑将当事人和解的公诉案件诉讼程序容纳进来，通过刑事和解来解决尊重被害人的意见问题，然后再通过附条件不起诉来解决未成年犯罪嫌疑人的追诉问题。这样，通过两种程序的结合，既平息了当事人之间的纠纷，也使得附条件不起诉制度的运作充分体现被害人在刑事诉讼中的主体性地位。检察官应当保持客观中立的立场，履行客观公正义务，在作出附条件不起诉决定前加强与被害人的沟通，确保被害人知情、有参与、有表达，通过这样一种交互机制吸纳被害人的不满情绪，并确保附条件不起诉制度的正确运作。此外，人民检察院也应当加强本身的规范、透明运作，通过引人外部监督机制确保附条件不起诉正确运作，接受社会公众的监督，从而逐步树立司法威信。就此而言，日本的检察审查会制度给我们提供了一个很好的制度经验。[6]当前，我国人民监督员制度试水多年，在实践中也发挥了积极有效的作用，通过规范、加强人民监督员制度的运作来实现对附条件不起诉的监督也是一条切实可行的路径。[7]

二、当事人和解的公诉案件诉讼程序下的检察机关

当事人和解的公诉案件诉讼程序，是此次刑事诉讼法修改过程中所构建的第二个特别程序。在我国，刑事和解是“一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度”[8]。刑事和解制度在实践中，已经被试点、推广多年，其中也充满了各种争议与质疑。[9]最终，新刑事诉讼法将刑事和解制度推广至一定范围内的公诉案件，通过第277条、第278条以及第279条三条的规定初步构建了我国的当事人和解的公诉案件诉讼程序。

（一）当事人和解的公诉案件诉讼程序中检察机关面临的新挑战

公诉案件与自诉案件不同，同时涉及到公、检、法三机关及其相互之间的职权配置。将刑事和解延伸至公诉案件中，必然会带来公、检、法三机关权力与职责范围的调整。就检察机关而言，刑事和解在公诉案件中的确立，主要带来了以下变化：

首先是赋予了检察机关和解审查、和解协议书主持制作的职责。新《刑事诉讼法》第278条规定：“对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。”由此，法律赋予了检察机关在当事人和解的公诉案件中新的职责，即审查和解协议，主持制作和解协议书。审查和解协议，目的就是要确保当事人的和解是在自愿、合法的环境下进行的，防止刑事和解演化为一方当事人对另一方当事人的欺诈、勒索；主持制作和解协议书，则是要将当事人和解的成果予以法律化，赋予国家公权力保护的形式。通过这种审查与主持制作和解协议书的形式，就将当事人之间的和解转化为由国家确认并予以保护的刑事和解。

但问题也随之而来，从第278条的规定来看，检察机关对当事人之间刑事和解的参与是一种末端的参与，所起到的仅是一种把关与确认的作用。那么，除了这种末端参与之外，人民检察院可否参与到整个刑事和解过程中，即在和解之前，能否通过引导、说服等方式劝使双方当事人进行和解；在和解磋商过程之中，能否主持当事人之间的和解？从现行的法律规定来看，我们无法做出清晰的判断。笔者认为，对检察机关在刑事和解中的角色问题必须予以足够的关注，因为其关涉到人民检察院在刑事和解程序中的权责范围以及作用空间。

其次是量刑建议权的延伸。量刑建议权是公诉人依照法律所享有的在庭审中向法官提出量刑建议的权力，是公诉权的下位权能。量刑建议权是公诉案件中公诉机关所行使的一项基本权能。[10]因此新《刑事诉讼法》第279条规定，对于达成和解协议的案件：“人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议”，从而明确规定了当事人和解的公诉案件中人民检察院的量刑建议权。

当然，当事人和解的公诉案件有其特殊性。当事人之间的和解不仅能够起到化解双方当事人之间纠纷，恢复被破坏的社会关系的作用，还能够给其带来诉讼上的有利待遇。其中的一项重要内容便是量刑上的从宽待遇，即“人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议”，“人民法院可以依法对被告人从宽处罚”。这种量刑上的从宽处遇正是刑事和解制度本身所蕴含的基本内涵与价值，也是公诉案件刑事和解程序中人民检察院行使量刑建议权的重要依据。

再次是不起诉裁量权的延伸。如前所述，刑事和解不仅能够起到化解纠纷的作用，还能够给予犯罪嫌疑人、被告人相应的诉讼上处遇，有助于犯罪嫌疑人、被告人重归社会。其中，量刑上的从宽处理仅仅是公诉案件刑事和解处遇的内容之一，另一个更为重要的处遇就是，对于一些刑事和解的犯罪嫌疑人，可以享受“不起诉”的待遇。根据新《刑事诉讼法》第279条的规定，人民检察院“对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定”。这就明确赋予了人民检察院对于一些刑事和解案件的不起诉裁量权，从而将人民检察院的不起诉裁量权延伸至刑事和解程序。

对于这种不起诉裁量权，面临的最大疑惑就是如何理解其范围与界限，其与新《刑事诉讼法》第173条第2款规定的不起诉裁量权是否具有同质性，也即“不需判处刑罚的”与“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”两者是否等同。如果第279条的规定仅仅是第173条第2款在刑事和解程序中的重申，那么人民检察院就可以根据刑法规定对不需要判处刑罚或者免除刑罚的犯罪嫌疑人行使不起诉裁量权；反之，如果两者并不等同，那么人民检察院在刑事和解中的不起诉裁量权就会受到进一步限制，即只能对对犯罪情节轻微，“不需要判处刑罚的”情形作出不起诉的决定，至于犯罪情节轻微，依照刑法规定“免除刑罚”的则不能够作出不起诉决定。当然，不论其属于何种不起诉裁量权，实际上都将面临着前述起诉裁量权扩张所带来的问题，即如何确保不起诉裁量权规范、透明运作，不恣意，不妄为。

（二）检察机关的应对

对于人民检察院在当事人和解的公诉案件程序中的角色定位，立法机关工作机构的权威解读指出，“公安机关、人民检察院、人民法院可以向犯罪嫌疑人、被告人或者被害人告知对方的和解意向、和解的相关规定以及双方当事人各自的权利、义务，由双方当事人自行协商，公安机关、人民检察院、人民法院也可以在各自的诉讼阶段作为中立的第三方积极促成双方当事人之间的沟通、会面、交谈，组织和主持双方当事人协商以达成和解”[11]。按照这种理解，人民检察院在刑事和解中将有广阔的作为空间，其不仅可以扮演事后的审查以及主持制作和解协议书这一被动角色，还可承担刑事和解之前促进双方沟通与交流的中介角色以及刑事和解之初的组织角色，在刑事和解磋商过程中还可以作为刑事和解的主持者。与前述被动角色相比，后几种角色明显更为积极主动，发挥的作用也更加重大。

但是，笔者认为，在实质意义上的公诉案件和解程序中不应当过度强调人民检察院对刑事和解的参与。顾名思义，刑事和解是被害人与被告人之间的一种和解，而不是调解，主要体现的是个人的意志；当然，刑事和解也不是当事人之间的私了，需要一定程度的国家公权介入，对当事人之间和解的成果予以确认，但这并不意味着必须要有事前的参与。恰恰相反，在这种程序中，人民检察院的参与只能是一种末端的参与。

同时需要说明的是，我国新刑事诉讼法的规定并没有厘清公诉案件刑事和解与附带民事诉讼的关系。从本质上来讲，这并不是一种新的特别程序，其并未超出附带民事诉讼制度的范畴。因为就刑事和解所要解决的问题而言，其并没有超出附带民事诉讼的范围，仍旧是民事责任的范畴；就刑事和解的法律效果而言，其对于量刑、起诉的影响都可以纳入到现有的法律制度之中，并没有独立存在的价值。[12]因而，在当前这种制度建构下，人民检察院的参与与在附带民事诉讼中的参与并没有本质上的差别。

至于对新《刑事诉讼法》第279条规定的理解，从刑法和刑事诉讼法的通常用语来看，是要严格区分“不需要判处刑罚的”和“免除刑罚”这两个术语的。“不需要判处刑罚的”所依据的是《刑法》第37条[13]的规定，其法律效果是免予刑事处罚；而“免除刑罚”所依据的则是刑法各种法定免除刑罚的规定中规定的情形，如自首、立功、未成年人犯罪、中止犯罪等规定中关于免除刑罚的规定。[14]从这个角度来讲，新《刑事诉讼法》第279条的规定并不能将两者同时涵盖进来，而仅包含《刑法》第37条规定的“不需要判处刑罚的”情形。实际上，该条对人民检察院在公诉案件刑事和解程序中的起诉裁量权的限制是有其立法考量的。如前所述，在公诉案件和解程序中，人民检察院发挥着重要作用，为防止人民检察院滥用起诉裁量权强制当事人和解，有必要限制人民检察院起诉裁量权的范围。实践中，对于自首、立功、中止犯等的认定往往存有争议，将这些可以免除刑罚的情形排除在起诉裁量权之外，交由人民法院决定既可以避免人民检察院的专权，也可以避免社会民众的非议。

三、违法所得没收程序下的检察机关

违法所得没收程序，笔者称之为判决前的财产没收程序，是对被告人潜逃、死亡等特殊情况下没收其违法所得的程序。[15]在我国，刑法规定了作为附加刑的财产没收制度，对犯罪分子持有的违禁品、犯罪工具、犯罪收益的追缴制度以及对被害人的退赔制度。这些制度运作的前提是被告人经过审判被认定为有罪。由于我国没有缺席审判的制度设置，当犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿时，便无法通过刑法所规定的上述制度解决其违法所得的没收问题。在贪腐犯罪、恐怖犯罪等日益猖獗的今天，犯罪分子转移财产、潜逃国外的现象非常普遍。而国家间的司法协助通常要求有正式的法律文书，[16] 《联合国反腐败公约》在倡导国际反腐合作的同时，也要求各缔约国“考虑采取必要的措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。[17]由于长期没有“不经过刑事定罪而没收这类财产”的机制建设，我国在打击腐败犯罪、恐怖犯罪等重大犯罪问题上力不从心，很难切断这些犯罪的财源或者通过没收财产逆向遏制犯罪。为严厉惩治腐败犯罪、恐怖活动犯罪，并与我国已加入的联合国反腐败公约及有关反恐怖决议的要求相衔接，我国新《刑事诉讼法》在特别程序第三章用四条初步构建了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序”，从而弥补了我国立法的空白，为没收贪污腐败犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件的违法所得确立了法律依据，有助于最大限度地挽回被害人、国家、集体的损失。

（一）违法所得没收程序中检察机关面临的新挑战

对于人民检察院在违法所得没收程序中的职责，我国新刑事诉讼法作了较为笼统的规定。新《刑事诉讼法》第280条第1款规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。”该款明确了人民检察院启动财产没收程序的职责。纵观新刑事诉讼法的规定，人民检察院提出没收违法所得的申请是启动违法所得没收程序的前提，这是不告不理原则在特别程序中的体现。按照该条第2款的规定，对于公安机关认为应当没收违法所得的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院。由此可见，公安机关并没有提出申请的权力，只能够向人民检察院提出意见，由人民检察院提出申请。这实际上是人民检察院申请职责的延伸。

表面看来，违法所得没收程序中对检察机关职责的规定似乎可以解决其对该程序的参与问题，实则不然。对于检察机关而言，所要面临的最大疑惑或许是违法所得没收程序是一种什么性质的程序，检察机关在其中承担着一种什么样的角色，有什么样的职责。新《刑事诉讼法》第281条第1款规定，没收违法所得的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。这里并没有表明案件是否要开庭审理，人民检察院是否要承担出庭的职责。同样，尽管该条第3款规定了“利害关系人参加诉讼的，人民法院应当开庭审理”，但同样也没有指明人民检察院是否需要出庭以及在出庭中处于何种地位。而且，新《刑事诉讼法》第282条第2款仅规定“公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院”，这里对于公安机关的移送人民检察院是否有审查的职责，亦即人民检察院对公安机关的意见是否都要接受，并无规定。而这关系到人民检察院在公安机关移送程序中的地位与角色，如果规定不明或许不利于实践中侦检关系的协调。此外，还需要明确在违法所得没收程序中，人民检察院的证明责任以及证明标准问题。这些问题不仅影响到违法所得没收程序的实际运作，也会影响到人民检察院在整个程序中的地位以及作用的发挥。因此，有必要加强对上述问题的研究，厘清相关的法律关系。

（二）检察机关的应对

综合新刑事诉讼法关于违法所得没收程序的构建，该程序实际上是由两部分构成的，其一是公示程序，其二是诉讼程序。[18]公示程序是人民检察院提出申请至公告期满之前的程序。由于该阶段并没有与人民检察院直接相对应的诉讼主体，也没有其他利害关系人参加，因此严格来讲，这并不是一种典型的争讼程序，因而对于该程序的启动，法律规定是“申请”而非“起诉”。人民检察院在其中只是一种类似公诉人的角色。如果公示期间并没有利害关系人申请参加诉讼，那么人民法院可以书面审理，检察机关无需派员莅临法庭。但是，如果犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的，案件就成为检察机关和犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人之间的财产争议，此时则要按照诉讼程序的规定进行开庭审理，检察机关则要派员莅临法庭。

至于在公安机关写出没收违法所得意见书移送人民检察院的情形下，人民检察院承担何种职责以及公安机关与检察机关之间关系的协调问题，笔者认为应当回归人民检察院在刑事诉讼中的角色担当。人民检察院在刑事诉讼活动中，承担着各项职能，但其所承担的最主要的是公诉职能。[19]违法所得没收程序，尽管有其特殊性，但从本质上讲也是刑事诉讼活动中的一种程序安排，也应当贯彻人民检察院的这一角色定位。据此，人民检察院在违法所得没收程序中主要承担的也是一种诉讼职能，因此，没收违法所得的申请只能够由人民检察院提起，对于公安机关写出没收违法所得意见书移送人民检察院的，人民检察院负有审查的职责，决定是否提出申请。对于不申请的决定，可以参照现行刑事诉讼法关于不起诉救济的规定进行救济。

对于没收违法所得的申请，根据新《刑事诉讼法》第280条的规定，人民检察院对“没收违法所得的申请应当提供与犯罪事实、违法所得相关的证据材料”，这表明其要承担举证责任。同时，这也表明人民检察院承担着两项主要的证明任务，即证明犯罪嫌疑人、被告人有关犯罪的事实以及证明犯罪嫌疑人、被告人违法所得或者其他涉案财产的有关情况。[20]问题在于，其一，被申请人以及利害关系人是否承担举证责任，其二，没收违法所得的证明标准为何。

这些问题的解决，究其实质涉及到没收违法所得程序的性质问题。当然，没收违法所得程序是一种特殊程序。相较于普通程序与缺席审判程序而言，没收违法所得程序所要解决的是被申请人违法所得的没收问题，而非犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任问题，是一种见“物”不见“人”的制度安排。同时，也应当看到，没收违法所得程序存在的前提是存在贪污贿赂、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，所要解决的是犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者犯罪嫌疑人、被告人死亡后的违法所得以及涉案财产的追缴问题。因此，没收违法所得程序所要解决的尽管不是刑事责任问题，但却与刑事责任有着千丝万缕的联系。

正是基于此种认识，笔者认为在举证责任分担、证明标准界定上，仍然要贯彻刑事诉讼法关于刑事案件的证明责任和证明标准的规定。即，要由检察机关承担举证责任，在证明标准上仍然要坚持“证据确实、充分”的证明标准。不可否认，这将在一定程度上加重检察机关的工作职责。但是从保障犯罪嫌疑人、被告人以及利害关系人的合法财产权益，保障没收违法所得程序公正进行的角度来讲，这种安排是必要的。此外，没收违法所得程序作为刑事诉讼法所规定的一种特别程序，在没有特别规定的情况下，理应遵循刑事诉讼法关于举证责任分担以及证明标准的一般性规定。

四、精神病人强制医疗程序下的检察机关

近年来，精神病人实施犯罪行为，扰乱社会秩序的现象日益严重，引起了社会的高度关注，关于精神病人的鉴定以及处遇问题也成为研究的重要内容。[21]强制医疗，通常被认为是保安处分的一种，具有社会防卫的目的，通过限制或剥夺精神病人的自由，消除其对社会的危害性。实际上，强制医疗还体现着对精神病人的一种基本的人文关怀。在我国，国家、政府层面对精神病人的医疗问题关注不够，资源投人有限；就家属层面而言，很多家庭承担不起精神病人医疗的高昂费用，从而导致精神病人处于政府、社会、家属三不管的状态，这不利于精神病人重归社会。[22]精神病人强制医疗程序的构建，则是通过正当程序将精神病人的强制医疗问题制度化、法治化，实现社会防卫功能与人权保障的平衡。

（一）精神病人强制医疗程序中检察机关面临的新挑战

关于检察机关在精神病人强制医疗程序中的职责，新刑事诉讼法做了明确规定。

其一为申请强制医疗的职责。根据新《刑事诉讼法》第285条的规定，由人民检察院承担向人民法院申请强制医疗的职责。对于人民检察院在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。对于公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，“应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院”。可见，对于公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，也应当由人民检察院承担申请的职责，公安机关并不能直接向人民法院提出强制医疗的申请。此外，该条规定，对于公安移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人“符合强制医疗条件的”，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请，这无疑表明了人民检察院对于公安机关移送的精神病人具有初步审查的职责，以确定是否符合强制医疗的条件。这种审查职责是申请强制医疗职责的当然延伸。

其二是法律监督的职责。人民检察院是国家的法律监督机关，在刑事诉讼中不仅承担着公诉的职能，还承担着法律监督的职能。精神病人强制医疗程序，作为一种特殊的程序安排，所要解决的是不负刑事责任的精神病人的强制医疗问题。强制医疗不仅是对精神病人长期的医疗与诊治活动，而且还关系到精神病人的人身权利和自由问题。因为这些活动都是在强制医疗机构内进行的，强制医疗机构作为执行强制医疗活动的场所，类似于羁押场所，身处其中的精神病人将受到权利与自由等方面的限制。因此，被强制医疗的精神病人的权利保障与处遇问题也需要予以高度关注，以确保强制医疗的正确运用。为此，新《刑事诉讼法》第289条规定：“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。”这是人民检察院的法律监督职责在精神病人强制医疗程序中的延伸。

精神病人强制医疗程序总共用两条规定了人民检察院的职责。其中对有的问题并没有作出明确的规定，即使有规定的也较为粗疏，缺乏可操作性。因此在强制医疗程序下的检察机关也面临着如何发挥其应有的功能问题。

首先是对强制医疗的决定如何进行监督。根据《刑事诉讼法》第285条的规定，人民法院对强制医疗的处理方式是“决定”，而非判决或者裁定，这也就意味着人民检察院不能够以抗诉的形式来履行监督职责，只能够“提出纠正意见，通知有关机关予以纠正”。[23]姑且不论这种监督方式的效力如何，人民检察院如何履行强制医疗决定过程中的监督职责也是一大难题。根据新《刑事诉讼法》第286条的规定，人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场，对于是否通知人民检察院莅庭却没有明确。在当前的司法状况下，如果人民检察院不能莅庭，对于强制医疗决定作出的过程则无法进行有效监督。特别是对于人民法院在审理案件过程中直接决定施加强制医疗的情形，既没有人民检察院的把关与筛选，也没有决定过程中的监督，就只能通过事后的监督方式进行监督。

其次是如何对强制医疗的执行进行监督。对强制医疗的执行进行监督是强制医疗程序中人民检察院的另一项重要监督职责。从检察监督的应有之义来看，这种监督至少应当包含以下几项内容：其一，对被强制医疗的精神病人生活处遇的监督；其二，对被强制医疗的精神病人医疗状况的监督；其三，对被强制医疗的精神病人权利保障的监督（主要是针对经过强制医疗后精神健康状况得到一定恢复，没有继续强制医疗必要的对象而言）。毋庸讳言，我国新刑事诉讼法仅宣示性地规定人民检察院对强制医疗的执行进行监督，却未构建起有效的监督机制。强制医疗机构，作为一种强制医疗活动的执行机关，具有其封闭性的特点。如果没有一个科学、合理的监督机制，人民检察院对强制医疗执行的监督就只能是一种臆想，不会有实质意义。例如，对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗而解除强制医疗情形的监督，从现有的法律规定来看，人民检察院缺乏必要的信息来源，即使能够监督，也仅仅是一种事后的监督，[24]从既有的经验来看，这种监督可能难以达到预期的效果。

（二）检察机关的应对

关于人民检察院在决定的过程中是否要莅庭以履行监督职责，笔者认为人民检察院莅庭是其在刑事诉讼活动中应当承担的一项基本义务。强制医疗程序是公检法三机关在办理刑事案件过程中对依法不负刑事责任的精神病人的一种处理程序，属于刑事诉讼活动的一部分。而且，以往的实践中“被精神病”的现象时有发生，人民检察院不莅庭，将导致强制医疗程序演变成人民法院直接向精神病人作出决定的行政程序，容易滋生权力滥用。之所以构建强制医疗程序，其初衷之一就是改变强制医疗的行政化运作。因此，必须强调人民检察院在强制医疗程序中的莅庭义务，不能再退回到改革的原点。

对于上述第二个问题，笔者认为，可以借鉴我国现行法律关于驻所（监）检察官的制度设置，以向强制医疗机构派驻检察官的方式加以解决。实践中，驻所（监）检察官长期驻扎在监所，通过信息联网等信息沟通机制的建设，实现了对监所的实时、实地的监督。对确保监所的规范化运作，保障在押人员的权利发挥了重要作用。强制医疗机构类似于羁押场所，与社会隔绝，如果没有外部力量的监督，违法侵权事件的发生将不可避免。而派驻检察官将有助于打破这种与世隔绝的状态，通过外部力量的介入来实现对其执法行为的监督。而且，派驻检察官是一种长效机制，作为一种规范化的机制，可以有效解决监督无门、监督无力的困境。此外，通过信息联网等机制的建设，人民检察院也可以通过网络了解被强制医疗的精神病人的执行状态，实现对人民法院解除强制医疗措施的监督。




【作者简介】
陈卫东，单位为中国人民大学。杜磊，单位为中国人民大学。


【注释】
[1]参见陈卫东：《我国检察权的反思与重构—以公诉权为核心的分析》[J]《法学研究》2002年第2期。
[2]当然，我国新刑事诉讼法规定的附条件不起诉是否在实质上附有“条件”，以及条件的内容为何，应当如何理解，这还是一个有待商榷的问题。
[3]陈光中、张建伟：《附条件不起诉：检察裁量权的新发展》[J]《人民检察》2006年第4期。
[4]新《刑事诉讼法》第272条第三款规定的被附条件不起诉的犯罪嫌疑人应当遵守的规定以及第273条规定的应当撤销附条件不起诉决定、提起公诉的情形都可以视作是人民检察院监督职责的体现。
[5]附条件不起诉制度意味着很多案件无需经过起诉、审判就得到处理，实质上是分割了法官的审判权。
[6]参见丁相顺：《日本检察审查会制度的理念、实施与改革》[J],《国家检察官学院学报》2005年第3期。
[7]关于人民监督员制度的现状研究，可参见陈卫东、孙皓：《人民监督员制度运行调研报告》[J],《国家检察官学院学报》2011年第5期；陈卫东：《公民参与司法研究》[M]，中国法制出版社2011年版。
[8]陈光中、葛琳：《刑事和解初探》[J],《中国法学》2006年第5期。
[9]我国自2005年开始，全国各地都在试点、创新、推广刑事和解制度，很多学者也展开了深入的研究，其中不乏质疑的声音，认为刑事和解制度有违无罪推定原则，是对正当程序的悖反。参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》[J]，《中国法学》2011年第6期。
[10]冀祥德：《构建中国量刑建议权制度》[J],《法商研究》2005年第4期。
[11]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》[M]，中国法制出版社2012年版，第614页-615页。
[12]在附带民事诉讼中，当事人达成和解协议的，人民法院可以据此要求从宽处理，新刑事诉讼法所构建的公诉案件刑事和解程序无非是将该规定予以重申而已；至于公诉案件刑事和解程序中不起诉的规定，实际上仍未超出刑事诉讼法关于酌定不起诉的规定。
[13]《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”
[14]同前注[11]，第381页。
[15]参见陈卫东：《构建中国特色刑事特别程序》[J]《中国法学》2011年第6期。
[16]参见《联合国反腐败公约》第55条关于没收事宜的国际合作部分。
[17]《联合国反腐败公约》第54条第1款第（三）项。
[18]笔者认为，在我国刑事诉讼中既然不承认缺席审判，那么这里规定的违法所得没收程序的建构当然不能够依照缺席审判的法理进行理解。民事诉讼法上的公示催告程序或许是可资借鉴的模式，这里借鉴公示催告程序的构建原理对违法所得没收程序进行解读，以期解决人民检察院的角色定位以及出庭问题。
[19]参见陈卫东：《程序正义之路》（第一卷）[M]，法律出版社2005年版，第202-229页。
[20]“人民检察院在向人民法院提出违法所得没收程序申请时，必须提供犯罪嫌疑人、被告人有关犯罪事实的证据材料，以及能够证明属于犯罪嫌疑人、被告人违法所得及其他涉案财产的种类、数量、存放地点以及查封、扣押、冻结有关财产的情况。”由此可以推断人民检察院承担着两项主要的证明责任。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑事诉讼法解读》[M],中国法制出版社2012年版，第622页。
[21]关于精神病人鉴定问题的研究，可参见陈卫东等：《司法精神病刑事立法与实务改革研究》[M]，中国法制出版社2011年版。
[22]同前注[15]。
[23]同前注[11]，第644页。
[24]如果人民法院将解除强制医疗的决定通知人民检察院的话，人民检察院或许可以通过事后监督的方式进行监督。但是法律并没有规定在此种情形下，人民法院有将解除强制医疗措施的决定通知人民检察院的义务。