司考国际法讲义：国际法的渊源。国际法的渊源是司法考试国际法的重要考点，考生应当重点复习，法律教育网的小编将这一考点的主要讲义进行了整理，希望能够对考生的复习有所帮助。

根据《国际法院规约》第38条的规定，国际法渊源通常包括：

1、国际条约--最主要的渊源；

2、国际习惯--不成文、最古老、最原始的渊源；

3、一般法律原则--辅助性的、补充性的，很少单独适用，如善意、禁止反言、公允及善良等。

确立国际法原则的辅助方法包括：

1、司法判例；

2、各国权威国际公法学家的学说；

3、国际组织的决议，作为国际法渊源的一般法律原则是从三者中抽象出来的，但三者本身不是国际法的渊源。

（四个考查点：国际法渊源、一般法律原则的来源、最主要、最古老）

一、条约

《维也纳条约法公约》：

（一）条约的构成要件：

条约成立的实质要件：主体合法、自由同意、符合强行法。书面与否不影响条约的效力。

1、国际法主体缔结

条约要在国际法主体之间相互产生，普通的自然人、法人不是国际法的主体。

有层次关系的相关问题：

国际法主体——缔约权（国内法）[谈判代表拥有缔约权]——全权证书

一般情况下，条约要在国际法主体之间相互产生，但是在真正的谈判缔结条约的程序中，由于国际法主体是抽象的概念，所以一般是由某个或者某些人代表国际法主体来缔约，这种人我们把他称为缔约代表。国际法要求只有合法的缔约权的人才可以代表国际主体来缔约。缔约权问题并不由国际法统一规定，国际法允许国内法将缔约权赋予给他认为合适的任何人?缔约权因国内法产生而不因国际法产生。当因国内法而拥有合法缔约权的人出现在谈判缔约场合的时候，他需要出示全权证书来证明自己合法的缔约权。但此外国际法认为，有五种人出现在谈判缔约场合的时候，无须出具全权证书也认为他拥有合法的缔约权（国家元首、政府首脑、外交部长、使馆馆长、国家向国际会议或国际组织或其机关之一派遣的代表）[注意：仅包括正职]

2、自由同意。它排除了在四种情况下缔结的条约是无效的：错误、诈欺、贿赂、强迫。

3、不违反国际强行法

在条约缔结过程中会产生两个问题：条约的保留和条约的登记。

（二）条约的保留

【条约保留的概念】（理解）

条约的保留：它是当一个国家一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作的单方声明，其目的在摒除或改条约中的若干规定对该国适用时的法律效力，这种单方声明就叫条约的保留。

保留适用于多边条约允许的保留的部分，对双边条约不发生保留。

1、不得保留的情形：

1）条约本身不允许保留；如WTO的多边协议。

2）保留不在条约允许的保留范围内；

3）保留违反条约宗旨；

2、保留的接受和效力

1）条约允许的保留--无须接受自然生效 法律 敎育 网整理

2）数目和宗旨表明需全体接受--全体接受方有效

3）条约为国际组织章程--该组织有权机构接受即有效

4）其他情形--条约国自行决定是否接受

保留因接受与否效力不同

 

①在保留国和接受保留国之间，按保留的范围，改变该保留所涉及的条约的规定。

②在保留国和反对保留国之间，如果反对保留国并不反对该条约在保留国和反对保留国之间生效，则保留所涉及的规定，在保留的范围内，不适用于该两国之间。

③在其他当事国之间，不修改条约的规定，适用原条约规定。

（三）条约登记：

联合国会员国的已生效条约、联合国秘书处、未登记条约联合国机构不得援引。

▲联合国的任何会员国应将缔结的一切条约和国际协定尽速在联合国秘书处登记，并由秘书处公布。▲未登记的这类条约和国际协定，其缔约国不得在联合国任何机构中援引。因此，登记不是条约生效的必备条件，未向秘书处登记的跳跃可以有效成立，并不影响条约的法律效力，但影响其援引。▲仅是不能在联合国机构上援引，非联合国机构仍有权援引。

（四）条约冲突的解决：

 

【司法考试教材对本部分的表述】

1、先后就同一事项签订的两个条约的当事国完全相同，一般适用后约，先约失效。

2、先后就同一事项签订的两个条约的当事国部分相同，部分不同时，在同为两个条约的当事国之间，适用后约优于先约的原则。在同为两个条约的当事国与仅为其中一个条约的当事国之间，适用两国均为当事国的条约。

3、适用条约本身关于解决条约冲突的规定。有些条约本身有关于解决冲突的规定，则依据该规则办理。

（五）条约对第三国的效力

 

A、设置权利：第三国无相反表示，可推定同意, 不必须以书面形式明示接受；

B、设置义务：必须经第三国书面明示接受。

（六）条约的解释 

【善意解释】

1）若第三方解释?要求中立。

2）若缔约国自行解释?要求不得使己方获利或使对方受损，也不能阻碍条约的履行。

（七）条约的修正：

1、修正条约的协定对于是条约当事国而非该协定的当事国无拘束力。

2、对于修正条约的协定生效后成为当事国的国家，如无相反意思表示，视为修正后条约的当事国。

3、在该新加入国家与不受条约修正协定拘束的国家之间，适用未修正的条约。

（八）条约在中国的使用

（我国宪法无规定）

1、民商事条约可以在中国直接适用并优先适用。

【民法通则】第一百四十二条 涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。

中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

【民事诉讼法】第二百三十八条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。

【行政诉讼法】第七十二条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。

2、注意：WTO协议将主要采用"转化"方式在我国适用。

二、国际习惯：最古老、最原始的国际法渊源

构成要素有两个：

一是物质要素或客观要素，即存在各国反复一致地从事某种行为的实践；

二是心理要素或主观要素，它要求上述的重复一致的行为模式被各国认为具有法律拘束力，即存在所谓法律确信。