2010年司法考试教材：国际法的渊源

　　国际法的渊源

　　国际法的渊源的概念，长期以来存在不同的解释。我们认为国际法渊源是指国际法原则、规则和规章制度第一次出现的地方。国际条约和国际习惯是公认的国际法的渊源。

　　（一）国际条约

　　国际条约是指国际法主体之间根据国际法而订立的具有权利和义务内容的书面协议。它是现代国际法最主要的法律渊源。在国际法学中，只有创设新的、公认的国际法规范或者修改、变更原有的规范的条约，直接构成国际法的渊源，这类条约称为“造法性条约”，如《联合国宪章》、《维也纳外交关系公约》等即是典型的“造法性条约”。

　　对于规定当事国之间特定的权利与义务关系，其目的实现以后效力就告终止的条约，不能直接构成国际法的渊源，这类条约称为“契约性条约”。如两国或少数国家之间关于经济、贸易、文化、科技等方面的交往而签订的条约或协定就属于契约性条约，只对缔约国有效，且有效期较短。

　　（二）国际习惯

　　某种常例或通例要形成为国际习惯，必须符合两个条件：

　　第一，各国长期重复类似行为。但是，这种类似行为必须是合法的行为，非法行为，如领事裁判权、扣留使馆人员作人质等，无论重复多长时间，最终都将为国际法所禁止，不能成为国际习惯。

　　第二，各国在从事类似行为时认为具有法律拘束力。但是，各国从事类似行为时，在心理上自觉地认为所从事的行为具有法律效力的，各国的这种“心理因素”是形成国际习惯的关键要素，是国际习惯具有法律拘束力的直接原因。

　　（三）一般法律原则

　　“一般法律原则”理解为各国法律体系所共有的原则。它可以作为填补条约和习惯的空白，在裁判案件有一定的作用。

　　（四）确立国际法原则的辅助方法

　　司法判例和权威最高的立法家学说这是确定法律原则的辅助资料，只能作为存在某些规则的证据。由于是辅助性的，次要的方法，所以它的作用只是确定某项原则或规则是否存在其本身并不是法律渊源。国际组织和国际会议的决议及宣言，作为确定的补助资料，其地位应在判例与公法学家的学说之上。