完善职务犯罪立法的若干思考
完善职务犯罪立法的若干思考
[摘要]腐败问题已成为人民群众日益关注的焦点。其中，刑事立法本身存在的缺陷无疑是其中的一个重要因素。本文根据我国职务犯罪立法实践，从《联合国反腐败公约》出发，对我国职务犯罪立法的完善提出相应的对策和建议。
近几年来，腐败问题已日益成为人民群众关注的焦点，现行《刑法》虽以专章形式规定了贪污贿赂犯罪、渎职侵权犯罪，但其实施的效果还不尽如人意。原因固然是多方面的，但刑事立法本身存在的缺陷无疑是其中的一个重要因素，它导致了司法上和理论上的一些困惑，比如，我国刑事法在设定职务犯罪具体构成要件方面的欠完善以及在操作程序、适用刑罚方面的欠合理，对遏制现今的职务犯罪行为造成不利，直接影响了反腐败斗争的成效和力度。因此，笔者建议立法机关可从以下几方面研究解决。
一、按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定，重构我国刑法受贿罪构成要件，删除“为他人谋取利益”的规定
当前行贿受贿，规避法律的方法越来越多，从一个侧面讲，与刑法把“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件有关。比如社会上普遍存在的一种“感情投资行为”，贿赂以私交友好的赠予或因非公务上事情接受酬金的方式出现，使得握有权力的官员往往能在婚丧年节收到大笔的礼金。有些地方的个别官员，逢年过节还能收到企业或经济组织送来的“顾问费”,有的官员还可以借参加企业的剪彩或为企业题字、题词之机，而得到企业给予的丰厚报酬；有的甚至通过各种娱乐活动来巧妙接受他人故意输与的钱财。由于这类做“长线投资”的相对人向政府官员赠送厚礼或输送利益时并无明确的职务行为要求，而仅是联络感情，图将来办事方便，或多予关照，因此，按照现行刑法规定，只要受礼人尚未为相对人谋取利益，就不能认定其构成受贿罪。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条第1款规定，受贿罪则是指“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不应有的好处，以作为其在执行公务时作为或不作为的条件。”可见，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的“贿赂”并未要求“为他人谋取利益。”笔者认为，要遏制当前“红包文化”泛滥的局面，应按照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》规定完善我国的立法，重构受贿罪构成要件，删除“为他人谋取利益”的规定，可以考虑将“为他人谋取利益”作为一个量刑情节，法定刑应重于没有为他人谋取利益的受贿罪。
二、按照《联合国反腐败公约》的规定，取消行贿罪构成要件之一“谋取不正当利益”
按照现行刑法规定，行贿罪的构成必须以行为人主观上具有“谋取不正当利益”的目的为要件，如果其意图谋取的利益属于“正当”，行贿罪便不能成立。1999年3月“，两高”虽对“谋取不正当利益”作过司法解释，但由于国家政策及行业规章种类繁多且不健全、不合理，执行起来往往无所适从。再者，谋取正当利益与谋取不正当利益都是相对的，司法实践中两者的界限很难分开。如：为了子女大学毕业分得一份好工作向有关官员行贿，从一方面看，行为人是为了谋取正当利益，不构成犯罪，但从另一方面看行为人破坏了平等竞争原则，也可以说是“谋取不正当利益”，又构成犯罪，同一行为存在罪与非罪之困惑，事实上，不论“正当”与“不正当”的行贿行为，都对受贿起着积极的诱发作用，利益的正当与否，只是社会危害性大小的差异，没有可罚与不可罚的本质区别。为杜绝所谓“合法行贿”之门，行贿罪构成要件的设置宜严不宜宽。2003年12月10日，我国政府签署的《联合国反腐败公约》对行贿罪成立的条件仅规定为“以使该公职人员在执行公务时作为或不作为”，至于行贿人主观目的如何，《公约》未作要求。为此，应当遵照《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的规定，取消我国刑法中作为行贿罪构成要件之一的“谋取不正当利益”。
三、修改《刑法》第390条的规定，以进一步体现对行贿犯罪的宽大处罚力度
为进一步鼓励行贿人检举揭发，《刑法》第390条第2款规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻或者免除处罚。这一规定体现了惩办与宽大相结合的原则，它对瓦解、分化、打击贿赂犯罪具有一定的意义，但力度不够，仍需要进一步完善，将“可以”改为“应当”，这样可以鼓励行贿人挺身检举，打破贿赂双方的攻守同盟，以集中力量打击受贿犯罪。
四、要根据“联合国两个《公约》”规定，逐步扩大“贿赂”范围
现实生活中，人们所需求的利益范围十分广泛，行贿人往往可通过不同的方式来满足受贿人的需求以诱使受贿人出卖权力作交换，因此“，贿赂”范围体现明显的广泛性和复杂性。由于我国刑法对行贿标的仅限于财物，内涵与外延严格界定，已远远不能适应当前惩治贿赂犯罪的实际需要。实践中，一些行贿分子为逃避法律制裁，并不直接送财物，而是通过提供劳务，设立债权，权力入股，为本人或亲属提供免费旅游，提供出国留学保证金，或“挂职”给予高薪报酬或双方掌权者“权益互易”等方式行贿。部分当官掌权者，不缺钱，道德沦丧，精神空虚，于是出现了以提供满足受贿人精神需求为目的的“色情服务”。这类行为对国家工作人员有严重的腐蚀作用，社会危害性极大。为有效遏制社会上形形色色的贿赂行为，有必要扩充受贿罪构成中“贿赂”的内容，突破仅限于“财物”的规定，从而对贿赂内容的范围和种类作出合理、适宜的规定。对“贿赂”范围的重新定位，要与联合国两个《公约》规定的精神相吻合。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条第1款将“贿赂”定位为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”，《联合国反腐败公约》规定的是“不正当好处”，可见，在贿赂的范围上，我国刑法中的“财物”与上述两个《公约》中的“好处”确实存在相当的距离。笔者认为，扩大“贿赂”范围可分二步走：第一步，可考虑将“财物”扩大到能够直接予以计量的各种物质利益的范围，即“财产性利益”，包括债权的设立、债务的免除等；第二步，再将非物质性利益纳入到贿赂的范围。
五、现行刑法对渎职罪个罪规定过于细化、具体，主体范围限制过窄，不利于打击日益严重的渎职犯罪
当前，世界发达国家或地区的立法规定的渎职罪名较少，一般只有十多条，且大都将贿赂罪纳入其中。我国1979《刑法》第八章规定包括贿赂罪在内的九个罪名，由于有玩忽职守罪和徇私舞弊罪两个口袋罪，使国家机关工作人员及其他非国家机关工作人员的渎职行为基本上都可以受到追究，这与世界上大多数国家对渎职犯罪主体的追究范围基本一致。修订后的刑法将1979年刑法中规定的玩忽职守罪和徇私舞弊罪分解成若干具体的罪名，其中大部分罪名设立在第九章，另有个别罪名分别规定在其他章节，力图通过增加渎职罪罪名，从而将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员并确定到具体的机关和部门，使刑法规定更为详尽，以使实践中的每一渎职犯罪都与刑法中的具体条款相对应。但这种理想化的目的并未实现，反而使许多应当规定为犯罪的渎职行为而不受刑罚处罚，笔者认为，在我国经济体制改革和政治体制改革不断深入的情况下，法律对渎职罪的罪名不宜采用具体的、穷尽式的立法方式。
六、完善对贪污贿赂犯罪附加刑的立法，扩大对贪污贿赂犯罪适用附加刑的范围
根据现行规定，贪污贿赂犯罪“情节严重”，数额在5万元以上，刑期在五年以上的，可以适用附加刑。“情节特别严重”的，则必须适用附加刑。而刑法对盗窃、诈骗、侵占等罪规定只要构成犯罪，就应当并处或单处罚金或没收财产。显然，立法对于贪污贿赂案件较其他“贪利”型犯罪的惩罚力度要小，为此，应完善对贪污贿赂犯罪附加刑的立法。一是建议修改刑法中对贪污贿赂犯罪附加刑“情节严重”的限制，规定只要构成犯罪就可以选择适用或独立适用附加刑。对“情节严重”的，修改为必须一律适用。二是新增罚金刑。罚金刑的优势明显高于没收财产刑。增加罚金刑有利于防范和避免罪犯案发时转移财产，刑满后继续享用情形的出现。因此，立法不仅应考虑新增罚金刑，而且对此类犯罪要适当扩大罚金刑的适用范围，相应缩小没收财产刑的适用范围。三是应增加规定附加刑的独立适用。虽然刑法总则中已规定“附加刑也可以独立适用”，但在此类犯罪中，附加刑却只能附加适用。有必要规定可以独立适用附加刑。比如对情节轻微的贪污贿赂犯罪，可以规定独立适用附加刑。
四是适当调整主刑与附加刑的量刑比例。可以考虑适当降低主刑，加大附加刑的惩罚力度。贪污贿赂犯罪是一种必须利用职务方能实施的犯罪，一旦职务丧失，其犯罪的基础就没有了，再犯同类罪的可能性已经降为零。因此适当降低主刑，更能体现对职务犯罪的惩罚效果。笔者认为，合理确定主刑和财产刑的适用比例，是当前预防和遏制腐败的一剂良药。
