食品安全监管中职务犯罪的立法完善思考

刘泽华

【内容提要】近年来，食品安全犯罪大案要案屡屡出现，造成了极为严重的社会危害和恶劣的影响，不仅危害了人民群众的生命健康安全，而且危害社会安定、政治稳定及和谐社会建设大局。经过新闻媒体深入调查发现，没有其食品安全犯罪案件背后，都存在监管部门放任食品安全违法行为的现象，而且这些监管部门或人员，都以获取非法利益为目的，养鱼执法，以罚代管，从而造成大案要案的形成，造成严重危害后果的发生，危害极大，已经构成职务犯罪。但是，我国关于打击监管人员职务犯罪的法律制度还不完善，有待改进。本文从现行法律规定及执法实践的客观现实出发，讨论了现行法律规定中存在的问题，从完善立法的角度提出了自己的意见和建议。

【关键词】 食品安全监管 职务犯罪 立法完善

一、食品安全问题频发，严重威胁人民群众生命健康安全。
近年来，食品安全犯罪案件的急剧增多，三聚氰胺、瘦肉精等大案、特大案件层出不穷，使人们越来越关注食品安全犯罪问题。随着对食品安全违法犯罪行为调查的逐步深入，许多不为人知的黑幕被披露出来。在人们对生产经营者食品安全犯罪行为表示切齿痛恨、口诛笔伐之时，监管部门及其工作人员的在食品安全监管中的作为、表现也越来越多的引起人们的广泛关注。可以说，食品安全问题已经成为威胁人民生命健康安全、关系到国计民生的大问题，食品安全问题已经成为关系到长治久安的大问题，食品安全问题已经成为关系到社会稳定的大问题，食品安全问题已经成为关系到社会和谐的大问题。但是，生产经营者食品安全犯罪行为为何屡禁不止，大有燎原之势、一发不可收拾之态，不能不令人深思。通过对媒体披露信息的分析不难发现，生产经营者食品安全犯罪遍地开花与监管机关的包庇、放纵有关，更是养鱼执法的结果。正如黑社会性质组织的成长和犯罪行为的猖獗与其保护伞长期养鱼执法有关一样，食品安全犯罪的泛滥也与监管机关养鱼执法分不开。
二、我国关于食品安全犯罪问题的立法现状
1、1997年《刑法》关于监管人员犯罪的规定，主要有以下几条：
（1）、《刑法》第三百九十七条规定的“滥用职权犯罪”、“玩忽职守犯罪”。
（2）、《刑法》第四百一十二条第一款规定的“商检徇私舞弊罪”。第二款规定的“商检失职罪”。
（3）、 《刑法》第四百一十三条第一款规定的“动植物检疫徇私舞弊罪”。第二款规定的“动植物检疫失职罪”。
（4）、 《刑法》第四百一十四条规定的“放纵制售伪劣商品犯罪行为罪”。
（5）、《刑法》第四百零二条规定的“徇私舞弊不移交刑事案件罪”。
2、《刑法修正案（八）》规定的食品安全监管渎职罪。
主要是第四十九条规定。
（三）、《食品安全法》
对监管人员的监管渎职行为，没有规定刑事处罚，只有行政处分。
第八十一条 县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当按照法定权限和程序履行食品安全监督管理职责；对生产经营者的同一违法行为，不得给予二次以上罚款的行政处罚；涉嫌犯罪的，应当依法向公安机关移送。
第九十三条 违反本法规定，食品检验机构、食品检验人员出具虚假检验报告的，由授予其资质的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资格；依法对检验机构直接负责的主管人员和食品检验人员给予撤职或者开除的处分。
违反本法规定，受到刑事处罚或者开除处分的食品检验机构人员，自刑罚执行完毕或者处分决定作出之日起十年内不得从事食品检验工作。食品检验机构聘用不得从事食品检验工作的人员的，由授予其资质的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资格。
第九十五条 违反本法规定，县级以上地方人民政府在食品安全监督管理中未履行职责，本行政区域出现重大食品安全事故、造成严重社会影响的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过、降级、撤职或者开除的处分。
违反本法规定，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门或者其他有关行政部门不履行本法规定的职责或者滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记大过或者降级的处分；造成严重后果的，给予撤职或者开除的处分；其主要负责人应当引咎辞职。
第九十八条 违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（四）、《中华人民共和国农产品质量安全法》（中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2006年4月29日通过，同日公布，自2006年11月1日起施行）。对监管人员的监管渎职行为，没有规定刑事处罚，只有行政处分。
（五）、《中华人民共和国消费者权益法》（1993年10月31日第八届全国人民代表大会第四次会议通过，1993年10月31日中华人民共和国主席令第11号公布，1994年1月1日起施行）
主要是第五十三条的规定。
（六）《中华人民共和国产品质量法》（1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过，根据2000年7月8日第九届全国人民大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国产品质量法〉的决定》修正）。
主要是第六十五条、第六十八条规定。
（七）、司法解释
1、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2001年4月9日，法释【2001】10号）。
主要是第八条、第九条的规定。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕9号）。主要规定有：
3、《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（高检发释字〔2006〕2号）。
主要规定有：
一、渎职犯罪案件
（一）滥用职权案（第三百九十七条）
（二）玩忽职守案（第三百九十七条）
（十二）徇私舞弊不移交刑事案件案（第四百零二条）
（二十四）商检徇私舞弊案（第四百一十二条第一款）
（二十五）商检失职案（第四百一十二条第二款）
（二十六）动植物检疫徇私舞弊案（第四百一十三条第一款）
（二十七）动植物检疫失职案（第四百一十三条第二款）
（二十八）放纵制售伪劣商品犯罪行为案（第四百一十四条）
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（五）》 第408条之一（《刑法修正案（八）》第49条）食品监管渎职罪。 三、食品安全监管执法中存在的问题
（一）、养鱼执法是食品安全监管中存在的最大问题，是食品安全问题频发的重要的原因，也是行政监管与刑事责任追究程序衔接的最大障碍。
多年来，“养鱼执法”成为行政执法中遭受非议最多的行为。所谓“养鱼执法”，是指行政机关为了经济利益，对轻微的、不能给予刑事处罚或者较重经济处罚的行政违法行为放弃及时查处，而等到违法行为严重时，再作出较重的罚款处罚的行为。它是执法部门为了经济创收目的而故意实施的不正当行政行为。这种行为已经成为制止各种违法行为发展为犯罪行为的主要障碍，也是行政腐败的重要原因。重庆市打黑风暴中暴露的文强案充分证明，公安机关养鱼执法，不仅促使黑社会性质犯罪增多，而且使黑社会性质组织日益壮大，更使腐败丛生。检察机关养鱼执法，使得渎职犯罪、腐败犯罪广泛蔓延。而就食品安全犯罪而言，监管部门养鱼执法则使得重大食品安全事故频发，食品安全犯罪案件的急剧增多，特别是大案急剧增多。监管部门放弃监管，责令企业自查自纠，以自查代监管、以自纠代执法，就是养鱼执法思想的一个重要表现。
（二）、养鱼执法的深层原因
1、养鱼执法与地方经济发展问题
自改革开放以来，全国各地在“以经济建设为中心”的主导思想指导下，大力发展地方经济、区域经济、单位经济，许多党政机关领导为了鼓励发展经济，也都提出了各种优惠政策，相应的也放宽了执法标准，对许多违反规定的行为，可处罚可不处罚的，尽量不处罚或者从轻处罚，蜻蜓点水，轻描淡写的表示一下，点到即止。长此以往，就是许多企业和个体商户从违法行为中尝到了甜头，也认识到违法成本的低劣与违法利润的丰厚形成鲜明对比，于是乎纷纷效尤，形成靠违法不仅可以获取暴利，而且有利于地方经济发展，会得到地方或单位领导的默认与赞许，何乐而不为。难怪有领导说，造假骗人又没骗我们当地的百姓，相反还是致富能手，我们为什么不鼓励？为何要处罚？甚至有人因违法被查出，个别领导又是讲情，又是批条子，要求顾全经济建设的大局，不要打击企业和商户发展经济的积极性和创造性，不要妨碍经济建设与发展。如此之下，违法行为能不猖獗吗？食品安全犯罪能够得到有效遏制吗？
2、养鱼执法与领导政绩问题
改革开放以来，考察领导干部政绩的一个重要指标就是发展经济的能力，就是创新能力，就是开拓精神，什么黑猫白猫，能够带来经济发展就是好猫。在此思想指导下，许多领导为了鼓励发展经济，对监管部门提出明确要求，不能打击企业和商户的积极性和创造力，监管不能成为当地或单位发展经济的绊脚石，当然不能成为领导捞政绩提拔升迁的绊脚石，否则，就要你靠边站。因此，许多监管部门对违法行为都是能不管的就不管，能不处罚的就不处罚。食品安全监管当然也不能例外。如此之下，食品安全问题不爆发才怪呢！
3、养鱼执法与地方财政收入问题
近年来，随着经济的高速发展，人们生活水平不断提高，领导干部也开始注意外在形象，穿衣服要名牌，坐车要坐豪车，办公室要大气、排场，办公楼要富丽堂皇，公款吃喝要上档次、讲究品位。地方主要领导如此，部门领导当然也要步步紧跟，与领导保持高度一致，不仅与领导保持一致，甚至各部门、各单位之间还相互比学赶帮，都不甘落后。在此思想指导下，地方财政吃紧，单位经费不足，为了弥补亏空，纷纷打起了下达罚款指标的主意，对监管部门下达罚款任务指标，完不成就是能力不足，提拔升迁无望，于是乎，纷纷以罚代管，但但还要罚的恰到好处，既要解决自己的经费问题、财政的困难，又不能挫伤违法企业的违法积极性，否则一棍子打死，再罚第二回就没有希望了，既要罚款，更要养鱼。这才是解决财政困难、经费紧张、长治久安的长久之策。在对待食品安全违法行为中也概不例外。
4、养鱼执法与监管机关办案经费划拨问题
多年来，地方党政领导为了鼓励监管部门通过罚款解决地方财政困，为领导排忧解难，许多地方都建立了不成文的罚款比例分成制度，一部分上缴财政，一部分留给执法部门、监管单位，或者对上缴财政的罚款实施返还执法部门一定比例的制度，有的返回比例高达70%以上，大大鼓舞了监管部门的罚款士气，鼓足了执法人员的斗志，激励了执法部门的精神，誓将养鱼执法进行到底。
5、养鱼执法与罚款经济利益分配问题
随着养鱼执法经济利益的初具规模和执法难度的增加，为了鼓励执法人员的积极性和创造力，各执法单位也对本单位各执法部门下达了罚款任务指标，并制定了奖勤罚懒、奖优罚劣的奖惩制度，罚款金额与执法人员的收入挂钩，在完成任务的基础上，多罚多奖，完不成任务的要处罚，从而形成了完整的罚款经济利益分配制度体系。
6、部门执法中的各自为政、重复罚款和拒不移交司法机关问题
在食品安全监管中，卫生行政（包括卫生防疫、食品药品监督管理）、工商管理、公安机关各自为政，轮番登场，你刚罚罢，我又登场，你罚你的，我罚我的，被监管单位或个人对哪一个都得罪不起，只能乖乖受罚，重复罚款，谁罚的归谁，谁都不想移交司法机关追究刑事犯罪责任。
7、利益均分，集体腐败问题
近年来，随着养鱼执法经济利益的不断发展，鱼是越养越大（违法行为越来越严重），款是越罚越多，执法部门不仅可以帮助地方政府解决财政困难，而且也实现了本单位经费扭亏为盈，自给有余，更是纷纷建立起小金库，不断发些福利，甚至集体私分罚款，集体腐败，形成了腐败窝案。
8、自查自纠与养鱼执法的关系问题
长期以来，许多监管部门形成了一种习惯，不管什么执法活动，都把被监管单位自查自纠作为执法的前奏，以自查代监管，以自纠代执法。这种做法虽然为企业及时发现自己的违法行为提供了时间，而且也为企业纠正违法行为提供了机会。但是，在被监管单位或个人对行政执法机构养鱼执法的做法习以为常时，在被监管单位或个人的违法利益大于执法机构的罚款时，在被监管单位或个人自认为可以将执法部门及其执法人员摆平时，这种做法不仅为被监管单位或个人掩盖违法性提供了时间，也为他们进行更为隐蔽的违法行为提供了机会，更为他们研究逃避处罚方式方法创造了条件。这也就成为养鱼执法的变种，另一种表现形式。食品安全监管部门也是如此。
9、养鱼执法的最终结果是只分鱼不执法
在养鱼执法发展过程中，监管部门与被监管单位逐渐形成了利益共同体关系，形成了利益分成关系，久而久之，监管机关为了非法利益的获取，放弃监管，坐地分金，收钱了事。
（二）、养鱼执法带来的社会问题
1、养鱼执法与监管渎职犯罪
养鱼执法的广泛蔓延，带来执法部门的巨大经济利益，也带来地方财政、部门经费的重要来源，更为单位和个人带来丰厚的福利利益，许多执法部门都乐此不疲，因此也就放宽了执法标准，放松了执法警惕性，减轻了监管执法力度，从而导致食品安全一般违法行为向食品违法犯罪发展，从个别犯罪案件向集团、集体犯罪案件发展，从个别环节犯罪向流水线犯罪发展，从一般犯罪案件向重大犯罪案件、特大犯罪案件发展，其发展过程的顺利完成，是与监管部门养鱼执法分不开的，其中既有玩忽职守行为，也有滥用职权行为，既有一般玩忽职守行为，也有一般滥用职权行为，既有玩忽职守犯罪行为，也有滥用职权犯罪行为。如瘦肉精的泛滥，就与监管部门在执法中放弃监管有关，但是，如果说仅仅是玩忽职守，似乎不能令人信服，因为执法部门收钱就放行，似乎是有意为之，就不能不认为是滥用职权啦。
2、养鱼执法与腐败问题
养鱼执法中，如果罚款收钱都是按正常渠道、按法定程序进行，既有处罚决定书，也有罚款缴纳收据，那么仅仅是单位养鱼执法问题。但是，实践中，不断见到执法人员罚款既没有处罚决定书，也没有罚款收据，直接减额收取现金，被处罚人也乐于接受，双方达成一致认识，形成高度默契。罚款到手，究竟有多少上缴财政，有多少进入小金库，有多少中饱私囊，有多少集体私分，就不得而知了，但是有一点是不容否认的，就是这些罚款并没有全部上缴财政，也没有全部纳入管理，而是有相当一部分直接进入执法人员个人腰包，这一点，只要与被监管对象、特别是因有违法犯罪行为被罚款的被监管对象进行深入交谈，就不难查出。实践中，此种行为在计划生育社会抚养费的征收、计划外生育罚款中相当普遍，公安机关执法中也屡见不鲜，交通安全执法中超载运输等多种违法行为查处执法中也普遍存在，食品安全执法中，这种行为也屡禁不止，这就带来了执法中的腐败问题。可以说，每一个重大食品安全犯罪案件的发生，无不与监管部门长期养鱼执法有关，无不与执法人员的渎职行为有关，无不与执法人员执法中的腐败行为有关。
3、食品安全执法中养鱼执法带来了食品安全犯罪案件的急剧增多，带来了食品安全犯罪大案的频频出现。
仔细查阅一下近几年报道的重大食品安全事故案件，不难发现，每一个案件的发生，背后无不联系着一批放弃监管、放任企业或个体商户放任自流的执法人员有关，无不与执法监管单位没有认真履行职责有关，食品安全违法行为长期存在、屡屡被曝光，这难道仅仅是执法部门、执法人员疏忽大意吗？能是仅仅用疏忽大意解释的了的吗？能够是一句严重不负责任推脱过去的吗？因此，食品安全犯罪行为的不断出现，食品安全犯罪大案的越来越多，不能说与养鱼执法无关？
4、食品安全违法犯罪行为移交司法机关很难，食品安全犯罪很难被追究刑事法律责任。
由于食品安全监管中涉及的检验都有行政执法部门设立检验、化验机构负责，对监管部门负责，卫生检验检疫机构也只对卫生防疫主管部门负责，不报执法监督部门备案，程序进行也是各自独立，无需向执法监督部门备案，因此在养鱼执法思想指导下，养鱼执法行为蔓延，养鱼执法经济利益的驱动，执法部门都希望建立自己的独立王国，不喜欢他人介入，更不喜欢执法监督部门插手，也不喜欢罚款纳入财政管理转移支付，更不希望将案件移交其他部门，断了自己的财路，堵塞自己的财源。问题只有在发生重大食物中毒事故或者重大食源性疾患事件，引起社会的广泛关注、司法部门介入以及新闻媒体的曝光，才能进入司法程序，食品安全犯罪行为才能得到刑事法律责任的追究。实践中，虽然《刑法》规定了拒不移交追究违法犯罪行为罪，但是因此被追究刑事责任的，却微乎其微，还没有听说，也没有见到相关报道。因此，一般都不会将违法犯罪行为移交司法机关处理，不希望违法者被追究刑事责任。从而形成了食品安全违法犯罪行为移交司法机关很难，食品安全犯罪很难被追究刑事法律责任的局面。