律师办理职务犯罪案件适用自首立功解释若干问题的思考
河南栋梁律师事务所 刘泽华
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（以下简称“两高意见”）颁布以后，法律实务界及理论界就开展了讨论，纷纷发表意见，可以说仁者见仁，智者见智。笔者这里对意见规定明确具体且许多专家学者已谈到的问题不再发表意见，仅就律师办理职务犯罪案件中需要注意的几个容易发生争议的问题阐述一下自己的看法。
一、高法司法意见对律师办理职务犯罪案件提出了新的要求、新挑战
虽然最高法院早在1996年发布的《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》明确规定：“国家工作人员贪污、受贿数额在二千元以上不满一万元，犯罪情节较轻，能主动坦白，积极退赃，确有悔改表现的，可以适用缓刑。”“国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。”这个规定至今有效。但随着市场经济的迅猛发展，再加上刑法规定的缓刑适用条件本身不够清晰，在诸多因素的影响下，职务犯罪领域缓刑或免刑的比率一直居高不下，并呈上升势头。据统计，我国法院对职务犯罪案件判处免予刑事处罚、适用缓刑的比率在2001年为51.38%，而到2005年就递增至了66.48%，矿难等重大安全事故渎职犯罪的被告人被判处缓刑的更是高达95%。最高人民检察院渎职侵权检察厅2007年公布数据表明，2006年全国检察机关查处的渎职侵权犯罪中，犯罪嫌疑人被判处免刑和缓刑的比例高达95.6%，比例更高。被媒体认为是官官相护的表现，是特权主义的体现。这一客观现实的存在，不仅消弱了打击国家工作人员职务犯罪的力度，而且挫伤了人民群众反腐的积极性，影响了司法的权威性、公信力。究其原因，是纪检监察机关办案程序与司法程序不同且衔接不规范造成的，许多职务犯罪嫌疑人在纪检监察机关调查询问期间如实交代问题的，大都按自首处理，从而得到轻判，被判处缓刑或免刑。
针对这一情况，最高人民法院近日发布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对国家工作人员的职务犯罪予以特别关注，其中特别提到要“严格控制依法减轻处罚后判处三年以下有期徒刑适用缓刑的范围，切实规范职务犯罪缓刑、免予刑事处罚的适用”。可以认为，这是最高法院对职务犯罪缓刑、免刑适用比率过高作出的积极反应。同时最高人民法院 最高人民检察院发布《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，进一步规范了职务犯罪嫌疑人向非办案机关如实交代问题如何认定问题，也对量刑作出规范。
最高法、最高检的这些新意见的出台，为律师办理职务犯罪案件提出新要求，新挑战。这就要求律师办理职务犯罪案件中，既要熟悉相关法律及司法解释，也要了解国家的相关政策，并深入研究，提出既符合法律精神又符合国家政策的明确的辩护意见，既维护国家的法律的权威性、政策的灵活性，又保护嫌疑人、被告人的合法权益。
二、律师办理职务犯罪案件需要注意的几个问题
（一）、在纪检监察机关调查期间如实陈述事实并主动上缴赃款赃物且未经司法程序处理，后因陈述没有涉及的犯罪一并对已陈述的部分移交司法机关的，应当认定为自首。
2007年7月8日，最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。该意见颁布之前，中央纪委发布通知，凡在该意见实施之前主动向纪检监察机关陈述事实并上缴赃款的，不作为犯罪处理，不移交司法机关。通知发布后，许多国家机关工作人员主动向纪检监察机关说明问题，上交贿金，纪检监察机关也没有将这些人移交司法机关，追究相关人员的刑事责任。
但是，此后，有些人员又因其他贪污、受贿、渎职等犯罪被司法机关追究刑事责任，并查清了以前向纪检监察机关交代的问题。此种情况下，对原来已交代且未经处理的犯罪问题，应当作为自首认定、处理。
有人认为，既然纪检监察机关已经明确，不再追究相关人员的刑事责任，那么，就不仅是按自首处理的问题，实质上属于应不应追究刑事责任的问题。笔者认为，纪检监察部门虽然是反腐机关，但是毕竟不是司法机关，中央纪检监察机关虽然明确不追究这些涉嫌犯罪人员的刑事责任，但这些通知毕竟不是国家的法律，不能取代国家的刑事法律。除已经超过追诉时效的外，仍应追究法律责任，但应该认定为自首，从轻或减轻甚至免除刑事处罚，而不是不再追究刑事责任。
（二）、对公诉机关没有移交自首、立功材料的，应注意搜集证据证明
“两高意见”第一条第六款规定“对于具有自首情节的犯罪分子，办案机关移送案件时应当予以说明并移交相关证据材料。”但是，实践中，由于办案机关办案人员的立功受奖利益很容易与嫌疑人、被告人的利益发生冲突，办案人员不移交相关材料也不时发生。在这种情况下，就要求律师注意搜集相关证据，及时申请调取有关证据材料，必要时可以向检察机关提出书面申请，调查相关自首事实。
与此类似，立功的证明中也存在这种现象，如某市看守所在押嫌疑人李某某（原是某县看守所民警）在押期间，通过做同号在押犯罪嫌疑人或者被告人的思想工作，挖掘出杀人犯罪案件线索，写成书面材料交给市看守所包号监管民警刘某某，但是刘某某既没有移交该线索给侦查机关，也没有移交给其他有关部门，而是作为自己的立功材料上报。在这种情况下，律师应注意向检察机关说明情况，提请检察机关督促有关侦查机关核实破案线索，提交立功材料。确保被辩护人的合法权益不受侵害。
（三）、关于如实交代犯罪事实的证明问题
“两高意见”第三条规定，涉及到办案机关掌握的犯罪事实与犯罪分子交代的犯罪事实差别的证明与认定问题，以及如何证明犯罪分子交代的事实属于办案机关没有掌握的事实问题。这就要求律师仔细分析案卷材料，主要是报案记录、破案经过、首次询问被辩护人的询问笔录及此前询问其他人的询问笔录，从中发现差别，以证明被辩护人的供述属于办案机关没有掌握的部分事实，从而证明哪些属于酌定情节，哪些属于法定情节，切实保护被辩护人的合法权益。
（四）、如何区别犯罪分子及其亲友配合追缴赃款赃物与办案机关依职权追缴赃款赃物
所谓办案机关依职权追缴赃款赃物，是指办案机关在办案过程中以法定程序查封、扣押、扣划的赃款赃物。而犯罪分子及其亲友在办案机关追缴赃款赃物中积极配合是指犯罪分子及其亲友在办案机关追缴赃款赃物时，积极地上缴赃款赃物或者向办案机关提供赃款赃物的存放地点并帮助办案机关追缴赃款赃物。二者的区别主要在于：
1、是否依职权作出。办案机关追缴一般是依职权作出，采取的措施包括查封、扣押、扣划等；而犯罪嫌疑人及其亲友的配合一般是自愿做出，自愿提供赃款赃物的存放地点或将赃款赃物交到办案机关。
2、主观态度不同。办案机关追缴对犯罪嫌疑人来说一般是被动的，而犯罪嫌疑人及其亲友积极配合，都是自愿的、主动的。
3、强制性不同。办案机关追缴一般具有强制性，而犯罪嫌疑人或者被告人积极配合追缴不具有强制性。
4、性质不同。办案机关追缴属于司法行为，而犯罪嫌疑人及其亲友的配合行为不具有司法性质。
5、后果不同。办案机关追缴对犯罪嫌疑人或者被告人后果较为严重，而犯罪嫌疑人或被告人的配合行为对犯罪嫌疑人或被告人较为有利，后果较轻。
三、自首立功量刑辩护须注意的几个方面
（一）、自首量刑辩护意见的提出
“两高意见”第一条第七款规定“对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”这为律师提出辩护意见指明了思路，具体可以从以下几方面入手：
1、犯罪性质。轻微犯罪还是严重犯罪，经济犯罪还是暴力型犯罪；
2、对社会的危害程度。危害程度大小、轻重影响着量刑结果。
3、投案自首的动机。是真心悔过还是为逃避法律制裁避重就轻；
4、交代犯罪事实的情况，主要看是否完整。
5、悔罪表现。
（二）、立功情节量刑辩护意见的提出
“两高意见”第二条第六款规定“对于具有立功情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合立功表现所起作用的大小、所破获案件的罪行轻重、所抓获犯罪嫌疑人可能判处的法定刑以及立功的时机等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。”据此，律师可以从以下几个方面提出辩护意见：
1、犯罪性质。
2、犯罪情节。
3、对社会的危害程度。
4、立功行为性质，是一般立功还是重大立功。
5、立功行为的作用。
总之，高法宽严相济意见对律师办理职务犯罪案件提出了新要求、新挑战，“两高意见”不仅为司法机关办理职务犯罪案件认定自首立功情节及量刑提供了依据，也为律师办理职务犯罪案件指明了辩护思路，值得律师认真研究，只要律师注意把握好上述几个方面的问题，办理职务犯罪案件根据自首立功情节提出量刑辩护思路及意见，就能更好的履行自己的职责，切实维护被辩护人的合法权益。
