为进一步明确有关办理商业贿赂刑事案件的法律适用问题，最高人民法院和最高人民检察院于2008年11月20日联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。这是继“两高”2007年7月8日联合发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》之后，又一办理贿赂犯罪案件的重要规范性司法文件。笔者结合司法实务，谈谈自己对《意见》有关问题的理解和思考。
　一、关于《意见》的性质和地位


　《意见》不是司法解释，而是司法解释性文件，不能在裁判文书中直接援引。理论界和实务部门一般认为，司法解释，是指我国最高司法机关根据法律赋予的职权，在实施法律过程中，对如何具体应用法律问题作出的具有普遍司法效力的解释。而何谓司法解释性文件，尚未见到有司法文件或者理论著述给出定义。笔者以为，司法解释性文件应是指与司法解释有相同性质，但不具备司法解释应有的制发程序、发文格式和法律效力等某些形式或实质特征的规范性司法文件。1997年以前，最高人民法院对司法解释的种类和形式并没有明确规范。1997年7月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的若干规定》第九条明确规定：司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种。2007年3月最高人民法院发布的《关于司法解释工作的规定》，修正了《关于司法解释工作的若干规定》，确定“解释”、“规定”、“批复”、“决定”为司法解释的四种形式。可见，《意见》虽然是对法律适用问题的解释，但对于人民法院来说，不能算是司法解释，只能认定为司法解释性文件。1997年《关于司法解释工作的若干规定》和2007年《关于司法解释工作的规定》均明确指出，司法解释作为人民法院裁判依据的，应当在司法文书中援引，但是对于司法解释性文件，没有作出是否援引的规定。司法实务中，司法解释性文件，是不能与法律条款一起在裁判文书中直接援引的。


　《意见》作为司法解释性文件，是认真总结司法经验和充分深入论证的调研成果。2008年11月20日，“两高”在《关于印发〈关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见〉的通知》中，向各省级人民法院和人民检察院明确强调：请认真贯彻执行。《意见》虽然没有“两高”联合发布的司法解释的法律效力，但其内容合理、准确，代表了最高司法机关的立场和看法，其权威必须得到尊重。同时，必须注意，《意见》作为一种司法解释性文件，在具体办案中仍然需要理解和解释。法律法规等规范性文件永远都是滞后的、抽象的，犯罪不可能按照法律规定或者司法文件的规定去实施。将法律和司法文件适用到具体案件，离不开司法人员的自由裁量。只有吃透法律和司法文件的精神，充分发挥能动性和自由裁量权，才能真正把案件办好。


　二、关于“罪刑系列”和“堵截构成要件”的理解与适用


　“罪刑系列”，是指就同一种罪法律规定的一串近似的犯罪构成以及与之相应的刑罚。比如我国刑法第九章规定的渎职罪，包括故意泄露国家秘密、徇私枉法等34个罪名，法定刑相应有差异。“堵截构成要件”，是指刑事立法制定的具有堵塞、拦截犯罪人逃漏法网功能的构成要件，其类型大致有“或者其他型”、“持有型”和“最低要求型”。“或者其他型”的“堵截构成要件”，比如我国刑法第一百三十四条“重大责任事故罪”规定的“工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工”等。“罪刑系列”和“堵截构成要件”是适应社会关系复杂化和犯罪方式多样化的现实情况，平衡刑法立法明确性和模糊性的两种重要的刑法立法方法。


　《意见》第一条明确了商业贿赂犯罪的范围，指出商业贿赂犯罪并不局限于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的非国家工作人员的贿赂犯罪，而是涉及刑法规定的全部八种贿赂犯罪。这实际是对刑法有关贿赂犯罪所规定的“罪刑系列”的进一步明确。司法实践中，应将商业活动领域发生的国家工作人员利用职权参与或干预企业事业单位经营、谋取非法利益、索贿受贿的行为作为治理商业贿赂专项工作查处的重点。“罪刑系列”的适用，要求我们必须全面把握刑法的有关规定，进行体系性的思考，避免因“无知”而出现定罪量刑的错误。比如，对于实践中发生的单位贷款诈骗案件，如果从刑法规定的十个诈骗犯罪的罪刑系列全局思考，就不会轻率得出无罪的结论，而会根据案件具体情况认定构成单位合同诈骗罪。


　《意见》第二条和第三条分别界定了刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”。明确指出，“其他单位”既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等临时性的组织。“公司、企业或者其他单位的工作人员”包括国有公司、企业以及其他国有单位中的非国家工作人员。可见，《意见》明确了刑法第一百六十三条、第一百六十四条中规定的“或者其他型”的“堵截构成要件”，有利于准确认定非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪的犯罪主体和犯罪对象。在司法实践中，必须准确理解和适用。


　“堵截构成要件”的适用，要求我们把握相关犯罪构成要件的本质，准确理解有关规定的内涵和外延，避免因“滥用”而造成非枉即纵的后果。比如，实践中发生的无证销售盗版光盘的犯罪行为，是否符合刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的“堵截构成要件”规定，构成非法经营罪？考察刑法第二百二十五条的规定可知，这里“其他”的内涵和外延不能任意扩大，该条前三项规定的“专营、专卖物品”、“进出口许可证”、“证券、期货、保险业务”等，已经表明了非法经营罪犯罪对象在国家经济、社会生活中的重要性质。根据同类解释规则，对于并列规定的第四项的内容，应当理解为是指非法经营与其他三项的内容具有同一性的关系国计民生的其他重要物品或业务。因此，无证销售盗版光盘的犯罪行为，不宜解释为刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，当然不能认定构成非法经营罪，不属于非法经营罪与销售侵权复制品罪的竞合，只能认定构成销售侵权复制品罪。


　三、关于刑法术语扩大解释与类推解释的界分


　我国刑法规定中将“贿赂”定位于“财物”。如何理解这里的“财物”，《意见》在总结司法经验的基础上，综合考虑我国国情和司法操作的实效性，将贿赂的范围由财物扩大至财产性利益，在第七条明确规定：“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。”《意见》的该处规定，为我们坚持罪刑法定原则，准确界分扩大解释和类推解释、正确理解刑法术语提供了样本。


　罪刑法定原则是刑法的生命，刑法解释绝不能违背罪刑法定原则。从解释方法的角度讲，类推解释因违背罪刑法定原则而被禁止，扩大解释则因其结论并未超出刑法用语可能具有的含义而被允许。从理论上讲，类推解释，是指对刑法没有明文规定的事项，通过类比推理，将该事项适用于相类似的刑法条文的解释方法；扩大解释，则是指超越刑法语词或词组通常的字面含义，但仍然在字面含义能够涵盖范围之内解释刑法的方法。扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张；类推解释则完全超越立法文义，是先认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援引。理论上似乎可以将类推解释与扩大解释区分得很清楚，但司法实践中的区分却着实不易。


　扩大解释与类推解释区分的界限究竟何在？某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离、刑法用语的发展趋势等诸多方面得出结论。《意见》第七条将法条规定的“财物”解释为包括可以用金钱计算数额的财产性利益，但并不包括非财产性利益，就是对“财物”进行了扩大解释，同时排斥了类推解释。司法工作人员在具体办案中的刑法解释，当然应以此为鉴，在罪刑法定原则的指引下，合理进行扩大解释，禁止类推解释。

 最高人民法院 牛克乾