医疗损害赔偿纠纷案（2012）
保定律师拟定的《民事起诉状》：
原告：A，女，19XX年XX月X日出生，汉族，住保定市南市区建华南大街XXXX号X栋XXX号。
原告：B，男，19XX年X月X日出生，汉族，住址同上。
第一被告：C内科诊所，地址：保定市南市区XXX街XX号，主要负责人：C。
第二被告：C，男，19XX年X月XX日出生。
案由：医疗损害赔偿纠纷。
诉讼请求：
一、判令二被告连带赔偿原告A各项损失共计45049元。
二、判令二被告连带承担本案诉讼费用。
事实与理由：
D于2010年4月27日到第一被告就医，之后遵照二被告的意见一直在第一被告输液治疗，2010年5月3日再到第一被告输液时在第一被告当场死亡。原告A系D之妻，原告B系D之子。
二被告在接诊过程中理应意识到其不具备处置D严重病情的设施、条件，未尽到必要的告知、说明义务，误导了D没有到大医院进行治疗；其没有配置急救药品致使D在第一被告倒地时未能在第一时间获得救治，贻误了及时抢救的时间；其先后出示的门诊登记病历不同一，属于伪造病历资料。
二被告在与原告的协商过程中，没有完成《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”规定的举证义务，也没有依法履行对原告损失的赔偿义务。
为维护原告的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定特提起诉讼，请求法院依法判决。
此致
保定市南市区人民法院
附：本诉状副本2 份。
起诉人：A、B
2011年3月10日
保定律师身份：原告A的诉讼代理人。
保定律师一审主要代理意见：
一、关于本案的法律适用问题
本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》，也不应适用《医疗事故处理条例》；应适用《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》、《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
㈠本案当中，无论二被告的侵权行为，还是其行为的损害后果（D于2010年5月3日死亡）均发生在侵权责任法施行之前即2010年7月1日之前。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》中“侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的规定，本案不符合适用侵权责任法的情形，而应适用侵权行为发生当时的法律规定。《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》、民法通则、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、民事诉讼法、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均是本案侵权行为发生当时的法律规定。
㈡本案原告没有以医疗事故为由诉请二被告承担责任，通过本案的开庭审理，二被告也没有证据证实本案的侵权行为属于医疗事故。根据《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》中“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”的规定，本案不符合参照条例办理的情形，应认定为因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，应适用民法通则的规定。
㈢因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是根据民法通则、民事诉讼法就有关适用法律的问题作出的解释，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是根据民事诉讼法制定的，所以本案应一并适用。
二、关于本案举证责任的承担问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条第（八）项中，对因医疗行为引起的侵权诉讼的举证责任的承担问题作出了明确规定，即“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，本案属于因医疗行为引起的侵权诉讼，应适用该规定。
三、关于保定市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室（以下称医鉴办）终止本案医疗事故鉴定的问题
㈠原告A没有以医疗事故为由诉请二被告承担责任，而是以医疗过错为由诉请二被告承担责任的。医疗事故不等同于医疗过错，不属于医疗事故的医疗行为同样可能存在医疗过错。即使医鉴办作出本案不属于医疗事故的鉴定结论也不能证实二被告在诊疗行为中不存在过错。二被告于2011年4月29日提出的医疗事故鉴定申请本就不能对抗A的诉请理由。
㈡医鉴办于2011年12月28日决定终止鉴定，终止原因表述的中心意思是“非《医疗事故处理条例》调整的范围”、“不是医学会职能”，而非原告（患方）不予配合。客观上，在二被告申请、医鉴办受理鉴定申请后，原告也一直在全面、及时地配合医鉴办的工作。原告在收到贵法院送达的医鉴办《患方提交医疗事故技术鉴定材料的函》后，按照贵法院通知、要求向医鉴办提交书面陈述材料也是配合医鉴办工作、服从贵法院指示的具体表现。原告本就没有申请医疗事故鉴定，医鉴办以原告在陈述材料中表达的意见为由终止鉴定只能说明医鉴办无法否认原告的意见。
㈢根据卫医发〔2005〕496号《卫生部关于医疗事故技术鉴定有关问题的批复》中“患方不配合医疗事故技术鉴定，造成医疗事故技术鉴定无法进行的，按放弃医疗事故技术鉴定处理”的规定，即使原告（患方）不予配合鉴定也仅是承担放弃医疗事故技术鉴定的后果，而无须承担其他后果，医鉴办终止鉴定得不出原告承担责任或者承担不利后果的结论。
㈣没有是否属于医疗事故的鉴定结论不影响人民法院根据举证责任分配的规则以及其他证据认定二被告是否存在过错。
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定，“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。
2、《石家庄市中级人民法院民事审判指导意见汇编四—关于医疗损害赔偿纠纷案件》中指出：“在处理具体案件时，首先对于证据认定的思路要拓宽。要按照民事诉讼证据规则的规定，加重医疗机构的举证责任。医疗事故鉴定结论只是民事证据的一种，法院没有义务必然予以采纳。患者通过其他途径证明了医疗行为违法和损害事实存在，而医疗机构不积极举证予以否定的，推定医疗机构存在过错责任。法院可以根据医疗事故鉴定结论、司法鉴定结论和其他证据，综合判断医疗机构是否存在过错”。
四、关于原告A诉讼请求45049元的计算依据问题
㈠结合本案应适用的法律，A的损失项目应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算。该解释第十七条第三款规定“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，第十八条第一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，参考《河北省2010年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中河北省2009年度职工年平均工资28383元、城镇居民人均可支配收入14718.25元的数据，原告A的损失项目数额如下：
1、丧葬费：28383元÷12×6＝14191.5元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”）。
2、死亡赔偿金：14718.25元×（20－6）＝206055.5元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，D死亡时满66周岁）。
3、精神损害抚慰金：酌情主张5000元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”）。
4、其他项目（诸如抢救治疗费用以及D亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用）放弃主张。
上述损失项目数额合计：225247元。
㈡因D的近亲属还有B，在原告A起诉前得知B本人同案外第三人E签订了《协议书》，所以原告A本人只主张上述损失的1/2。又考虑到D盲目轻信二被告也可能存在一定过错，本着和谐解决争议的态度，在起诉状中仅主张二被告承担40%的责任。因二被告属于专业的医疗机构、人员，而D只是一普通的患者，普通患者轻信专业的医疗机构、人员的过失只能认为属于一般过失，所以A主张二被告承担40%的责任只少不多。225247元÷2×40%＝45049元。
五、原告A依法提供证据完成了自己的举证责任，且证实了二被告在医疗行为中存在过错。
㈠原告A提供了C内科诊所医疗机构执业许可证副本复印件、医疗统一处方笺复印件、统一门诊登记簿复印件，其中均有第二被告签字确认与原件一致；提供了一份统一门诊登记簿原件、D《居民死亡医学证明书》原件。足以证实D同二被告存在医疗关系、二被告实施了医疗行为、发生了D死亡的损害后果。
㈡原告A提供的上述证据还证实了二被告伪造了病历资料、二被告开具的医疗统一处方笺违法、二被告在抢救D的过程中措施不当（没有立即使用急救药品），足以证实二被告在对D的诊治行为中存在过错。
1、2010年4月27日的统一门诊登记簿应是唯一的，不应出现二份；且二被告出具的该二份病历资料不同一，存在多处矛盾，具体体现为：①字少的记录为：头疼5-6天，呈陈发性；字多的记录为：左侧颞部陈发头疼5-6天。②字少的没记录；字多的记录为：意识障碍。③字少的没记录；字多的记录为：腹平软，生理反射存在。④字少的没记录；字多的记录为：……（看不清）无阳性反映。⑤字少的没记录；字多的记录为：心电图正常。⑥字少的记录为：口服降压药自备；字多的记录为：口服硝苯地平5……（后看不清），阿替洛尔12.5……（后看不清）。⑦字少的记录为印象高血压；字多的记录为：印象高血压（临界）。⑧字少的没记录；字多的记录为：A硬化。该二份病历资料中字少的是于2010年5月3日由第二被告交给原告B的，字多的是第二被告于2010年5月14日又拿出来的，都是第二被告亲自书写的。
2、二被告开具的医疗统一处方笺字迹不清、存在勾划情形，违反了卫生部《处方管理办法》第六条处方书写应当符合第（三）项规则“字迹清楚，不得涂改；如需修改，应当在修改处签名并注明修改日期”的规定；该处方用量10日，超过7日用量却没有注明理由，违反了《处方管理办法》第十九条第一款“处方一般不得超过7日用量；急诊处方一般不得超过3日用量；对于某些慢性病、老年病或特殊情况，处方用量可适当延长，但医师应当注明理由”的规定，明显违反诊疗规定。
3、在2010年5月3日的统一门诊登记簿中记录有“静脉开放给药，一直急救到上午8:40家属到场，送急救中心”、左上边却又记录“上午8:41消心痛1＃舌下”，在时间上急救到了上午8:40与上午8:41消心痛1＃舌下存在矛盾冲突；抢救第一时间没用消心痛，放弃抢救后再用，违法了《医疗机构管理条例》第三十一条“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”的规定。
㈢原告A提供的上述证据结合二被告提供的《尸体解剖报告书》恰能证实D的病情确实非常严重，二被告在临床诊断“高血压病，动脉硬化，脑供血不足”时就应该意识到其不具备治疗如此严重病情的条件，就应该意识到单在诊所输液根本无法保证D的生命安全、更无法治好D的病情，但是二被告没有意识到或者虽然意识到了但是未尽到必要的告知、说明义务，误导了D没有到大医院进行治疗，进而造成了D死亡后果的发生。
六、二被告未能完成举证责任，依法应当承担举证不能的不利后果。
㈠二被告未能证实其医疗行为与D的死亡结果之间不存在因果关系，也未能证实其诊疗行为中不存在过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，二被告应依法承担举证不能的不利后果。
1、医鉴办终止鉴定的函不等于不属于医疗事故的鉴定结论，二被告提出医疗事故鉴定申请也不能等同于其就完成了自己的举证责任。况且，如上所述，二被告提出医疗事故鉴定申请本就不能对抗A医疗过错的诉请理由。
2、二被告未能证实其提供的统一门诊登记簿中记录行为的真实性、合法性，如：①记录心电图正常的凭据没有。②抢救过程中记录有静脉开放给药，但尸体解剖中并未体现曾经静脉开放给药（第二被告于2010年5月14日曾承认过输的仅是葡萄糖），假如给了给的药也没有记录名称。③在字多的那份2010年4月27日的统一门诊登记簿中有“口服硝苯地平”、“阿替洛尔”的记录。但根据医学常识，严重冠状动脉狭窄病人服用硝苯地平后，降压会导致反射性交感兴奋而心率加快，促进心肌梗死的发生。与阿替洛尔合用，会造成充血性心力衰竭，尤其主动脉严重狭窄者禁用，大剂量可致心脏停博，引起死亡。
3、二被告提供的《尸体解剖报告书》中第五项讨论部分明确了“死者曾因偏头痛就诊输液治疗，是否由于输液促进心肌缺血尚不能确定”，直接确定了不能证实对D输液没有促进、加速D心肌缺血并进而导致了D死亡。
4、二被告申请到庭作证的证人F作为第一被告的护士，对D扎液、输液的直接经手人，其实施行为是在履行职务行为、代表的不是其个人而是第一被告，其对有关事实的陈述属于第一被告陈述的一部分、不应作为独立的证据证人证言来认定。即使，将其陈述作为证人证言，因其与本案第一被告有直接的利害关系，其证言的真实性也无法保证，其证言没有任何的证明力。
5、第一被告属于营利性医疗机构，但未提供营业执照，涉嫌无照经营。违反了《国家工商行政管理总局关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》中“单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处”的规定。假如其遵守法律规章，不进行经营，D就不会在其处治疗。
㈡D自2010年4月27日到第一被告处接受二被告的诊疗，按其医嘱一直输液到2010年5月3日，在连续治疗6或7日后病情不但没有好转，反而发生了当场死亡的严重后果，期间二被告没有建议D到大医院进行诊治检查，也没有反思自己的诊治措施，在逻辑、情理、生活经验法则上无论如何都很难说没有责任。
㈢二被告至今都没有对原告依法进行赔偿，仅是第二被告对原告B本人进行了一定的补偿，案外第三人E同B本人签订的《协议书》中明确了当中的补偿是对B本人的，并没有对A补偿或赔偿丝毫，在法律上也没有B可以代表A免除二被告赔偿义务的条文根据，连带债权人即使可以代表其他债权人向债务人主张债权，但不等于可以代表其他债权人减、免可以主张的债权。
综合以上，恳请人民法院依法支持原告A的全部诉讼请求，判令二被告连带赔偿原告A各项损失共计45049元。
诉讼代理人：河北树仁律师事务所律师
高宏图
2012年3月13日
一审《民事判决书》见：//blog.sina.com.cn/s/blog_492187cf0101a8fv.html。
保定律师拟定的《民事上诉状》：
上诉人：A，女，19XX年XX月X日出生，汉族，住保定市南市区建华南大街XXXX号X栋XXX号。
上诉人：B，男，19XX年X月X日出生，汉族，住址同上。
被上诉人：C内科诊所，住所地：保定市南市区XXX街XX号，主要负责人：C。
被上诉人：C，男，19XX年X月XX日出生，汉族，住保定市XX城市花园X-X-XXX。
上诉人不服保定市南市区人民法院（以下简称一审法院）（2011）南民初字第XXX号《民事判决书》（以下简称一审判决），现依法提出上诉。
上诉请求：
恳请贵院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
事实和理由：
一、本案双方当事人彼此应承担的举证责任。
㈠本案当中，无论是二被上诉人的侵权行为，还是其行为的损害后果（2010年5月3日D死亡）均发生在侵权责任法施行之前即2010年7月1日之前。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》中“侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的规定，本案不应适用侵权责任法，而应适用侵权行为发生当时的法律规定。
㈡《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《证据规定》）第四条第一款第（八）项规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即因医疗行为引起的侵权诉讼实行因果关系推定和过错推定。
实行因果关系推定，也就是说，上诉人在因果关系的要件上没有举证义务，应由人民法院实行推定。上诉人不必证明二被上诉人的医疗行为与D死亡之间存在因果关系。假如，二被上诉人认为其医疗行为与D死亡之间不存在因果关系，应由其提供证据证明。二被上诉人证明成立的，因果关系推定不成立，其无责任；不能证明的，因果关系推定成立，其有责任。
实行过错推定，也就是说，上诉人不承担证明二被上诉人存在医疗过错的责任，应由人民法院推定二被上诉人存在过错。假如，二被上诉人主张自己无过错，则须举证证明。二被上诉人证明成立的，过错推定不成立，其无责任；不能证明的，过错推定成立，其有责任。
㈢上诉人没有举证证明因果关系和主观过错这两项侵权责任构成要件的成立义务，只有举证证明D与二被上诉人之间存在医疗关系并发生了D死亡损害后果的义务。
二、二被上诉人没有完成其举证责任，没能证实“二被上诉人的诊疗行为与D死亡之间不存在因果关系，且二被上诉人在诊疗过程中不存在医疗过错”。
㈠本案中，上诉人是以医疗过错不是以医疗事故为由提起的诉讼。二被上诉人有义务证实的不是本案医疗行为不属于医疗事故而是“二被上诉人的诊疗行为与D死亡之间不存在因果关系，且二被上诉人在诊疗过程中不存在医疗过错”。二被上诉人申请医疗事故鉴定本就不能对抗上诉人的诉请理由。尽管医学会在鉴定期间出具了终止医疗事故鉴定函，但是这并不影响二被上诉人申请医疗过错鉴定。二被上诉人有义务也有条件申请医疗过错鉴定却不申请医疗过错鉴定，是属于顾左右而言他的恶意行为。
㈡“医学会在鉴定期间出具了终止医疗事故鉴定函”不等于医学会作出了本案医疗行为不属于医疗事故的鉴定结论，更不等于作出了本案医疗行为不存在医疗过错的鉴定结论。
㈢医学会终止鉴定不应由上诉人承担不利后果。
1、一审法院委托医学会进行所谓上诉人与被上诉人医疗事故争议的技术鉴定（见一审判决第4页）本就不当，因为上诉人提起的与被上诉人间的争议是医疗过错而非医疗事故争议。
2、医学会终止鉴定缺失法律根据，终止鉴定本身就不具有正当性。
3、上诉人按照一审法院的通知要求，一直在配合医学会进行鉴定工作，医疗事故鉴定是二被上诉人申请的，是一审法院委托的，上诉人的认定、要求（见一审判决书第4页）根本不会导致鉴定无法进行。而且，根据卫医发〔2005〕496号《卫生部关于医疗事故技术鉴定有关问题的批复》中“患方不配合医疗事故技术鉴定，造成医疗事故技术鉴定无法进行的，按放弃医疗事故技术鉴定处理”的规定，即使患方（上诉人）没配合鉴定也仅是承担放弃医疗事故技术鉴定的后果，无须承担其他不利后果。
㈣一审法院以二被上诉人已申请了医疗事故鉴定为由认定其完成了举证责任，不当。
1、“已申请了医疗事故鉴定”的已申请行为并不必然发生“证实二被上诉人的诊疗行为与D死亡之间不存在因果关系，且二被上诉人在诊疗过程中不存在医疗过错”的法律后果。
2、一审法院的该认定没有任何法律根据，实质上是以法院职权免除了二被上诉人的举证责任。
三、只要二被上诉人没有完成举证责任，人民法院就应当根据《证据规定》第二条第二款的规定判决其承担不利后果、支持上诉人的诉讼请求。而非，“只有证实了二被上诉人的诊疗行为与D的死亡有因果关系、对D的死亡应由二被上诉人承担民事责任（见一审判决书第5页），才应支持上诉人的诉讼请求”。
四、一审法院的认定，实质上，是将本应由二被上诉人承担的举证责任转移到了上诉人身上，违背了《证据规定》第四条第一款第（八）项的规定，适用的是《证据规定》第二条第一款的规定。
《证据规定》既然在第四条第一款第（八）项中对因医疗行为引起的侵权诉讼作出了特别的承担举证责任的规定，按照特别规定优于普通规定的法律适用原则，就不应再要求上诉人遵循《证据规定》第二条第一款的普通规定就二被上诉人的诊疗行为与D死亡之间存在因果关系以及二被上诉人在诊疗过程中存在医疗过错承担举证责任，否则就是法律适用的错误。
适用《证据规定》第四条第一款第（八）项，在不能证明二被上诉人是否存在医疗过错时应由二被上诉人承担不利后果；适用《证据规定》第二条第一款，在不能证明二被上诉人是否存在医疗过错时是由上诉人承担不利后果。但是，无论如何是不可能既适用《证据规定》第四条第一款第（八）项又适用《证据规定》第二条第一款的，否则就自相矛盾了。
五、本案中上诉人不但完成了上述应尽的举证责任，而且依法提供了一份医疗统一处方笺、三份统一门诊登记簿（其中，2010年4月27日的2份不同一）等证据证实了二被上诉人存在伪造病历资料、开具的医疗统一处方笺违法、在抢救D的过程中措施不当（按照被上诉人C所写2010年5月3日统一门诊登记簿的记录：“120的医护人员8:15到场”、“一直急救到8:40，家属到场，送急救中心”、“8:41 消心痛1# 舌下”，消心痛是在120的救护人员到达之后服用的，而作为被上诉人C内科诊所的护士、当时参与抢救D的直接当事人F在一审庭审中陈述的却是“消心痛是在120的人到以前服用的”。被上诉人C所写的2010年5月3日统一门诊登记簿的记载内容与F到庭陈述的内容直接矛盾，由此被上诉人C所写的2010年5月3日统一门诊登记簿也存在伪造的嫌疑。即使，被上诉人C没有也伪造2010年5月3日的统一门诊登记簿，消心痛在放弃抢救后服用，没在D倒地后第一时间服用也与消心痛药理不符、违背了急救病人的常识）等过错情形，病历真伪无法判定的不利后果理应由二被上诉人承担。没有医疗事故或者医疗过错的鉴定结论、不实行过错推定，也足以认定二被上诉人存在医疗过错。但是，一审法院对此却视而不见、置之不理。
综上所述，上诉人的诉讼请求有法律依据及事实根据，一审法院适用、理解法律不当，恳请二审人民法院依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。
此致
河北省保定市中级人民法院
附：本上诉状副本二份。
上诉人：A、B
2012年7月15日
保定律师二审主要代理意见：
一、坚持《民事上诉状》、一审《代理词》、一审的质证意见；另，对《民事上诉状》中“一审法院以二被上诉人已申请了医疗事故鉴定为由认定其完成了举证责任，不当”的观点作补充阐述如下：
㈠二被上诉人单方申请医疗事故鉴定不符合《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》的相关规定。
根据《医疗事故处理条例》第二十条“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第九条“双方当事人协商解决医疗事故争议，需进行医疗事故技术鉴定的，应共同书面委托医疗机构所在地负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会进行医疗事故技术鉴定”、第十条“县级以上地方人民政府卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当书面移交负责首次医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”的规定，启动医疗事故鉴定要么应由卫生行政部门移交启动，要么应由双方当事人共同委托启动（在医患双方协商解决医疗事故争议时，不包括医患双方无法协商、诉讼解决时）。
㈡尽管《最高人民法院关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》中规定，“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定”，但是当中还规定了“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”。上诉人认为，一审法院撇开上诉人选择的医疗过错诉由不决定进行医疗过错鉴定，却只根据二被上诉人的单方申请决定进行医疗事故鉴定，有袒护被上诉人的嫌疑。
㈢一审卷中没有二被上诉人按医鉴办要求（接到2011年10月13日《医方提交医疗事故技术鉴定材料的函》通知之日起10日内提交相关材料，见一审卷第25页）提交材料的签收单，在一审卷第49页有上诉人一方提交材料的签收单，足见上诉人一直在配合医疗事故技术鉴定，没有配合的是二被上诉人，二被上诉人在医鉴办于2011年12月28日终止鉴定前没有完成任何配合工作。
二、本案法律关系的性质没有由医疗损害责任纠纷转化为合同纠纷。
㈠本案上诉人主张的诉讼请求为判令二被上诉人连带赔偿上诉人A各项损失共计45049元，该实体权利仅是A一人的；上诉人B没有主张任何实体权利。
㈡合同具有相对性，仅对签订合同的当事人有约束力。上诉人A不是案外第三人E同上诉人B个人签订的《协议书》的当事人，《协议书》对A没有约束力。
《协议书》上无A的签字，无被上诉人C内科诊所的签章、无被上诉人C的签字。二被上诉人没有提供证据证实A委托过B代表自己签订《协议书》，B也否认自己的签字行为代表了A。法律上没有子女可以当然代表父母签订协议的规定，被上诉人的一审代理人在一审代理词中“甲方为B系D之子，其在协议书上签名，按照习惯理应代表D家属在该案上的态度，而且其实际上也是代表的D的全部家属（见一审卷第113页）”的说法，没有任何事实根据、法律依据的支持，当中提到的所谓习惯只是其单方意愿、主观臆测，习惯不能替代法律、也不等于证据；B、A是两个完全独立的不同的民事主体，其说法悖逆了基本的法律常识。A本就没有签约，说A反悔、违约，也就失去了起码的前提、根据。B没有再行主张任何权利恰是其遵守《协议书》的直接表现。
㈢被上诉人的一审代理人在一审代理词中“在本案中，B和A之间应为连带债权人，被告和任一人就本案的民事行为都应及于另一人（见一审卷第114页）”的说法违反了民法通则第八十七条“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务……”关于连带债权的规定。按照法律的规定，连带债权是指每个债权人都有权要求债务人履行义务，而非有权放弃权利或者免除、不再追究、减轻债务人的义务。本案中，B同案外人签订《协议书》的性质是在放弃权利，而非主张权利，也非要求被上诉人履行法定义务，而且按照签订的《协议书》被上诉人也没有履行其法定义务（仅是补偿而非赔偿了B2万元）。假如二被上诉人确实依法、全面履行完毕了对二上诉人的法定赔偿义务，A也不会再向二被上诉人主张任何权益。
三、被上诉人的一审代理人在一审代理词中“现原告要求按医疗过错处理本案，又要求被告承担举证责任（见一审卷第116页）”，是法律赋予上诉人的权利，不是上诉人在刁难被上诉人。本案中，确立被上诉人承担举证责任，不是单因为上诉人的要求，而是在根本上是因为法律的明确规定（《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条第（八）项中明确规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任）。被上诉人在一审当中，明知上诉人是以医疗过错为由起诉、被上诉人负有相应举证义务的情况下，不直接申请医疗过错鉴定却转而申请医疗事故鉴定，根本没有诚实信用地履行举证义务，何谈是善意行为？被上诉人无视法律规定极力推脱自己的举证责任，凌驾于法律之上要求上诉人替代其举证，才是真正刁难上诉人的行为。
四、被上诉人的一审代理人在一审代理词中“根据《医疗事故处理条例》第31条之规定医疗事故鉴定的内容是包括因果关系、过错等内容的（见一审卷第116页）”，是对该条文的曲解，该条文中没有出现“过错”词语，充其量只是在第二款中规定了医疗事故技术鉴定书应当包括医疗行为是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，该规定不等于医疗事故鉴定包含了医疗过错鉴定。医疗事故鉴定属于行政鉴定，医疗过错鉴定属于司法鉴定；医疗事故鉴定由《医疗事故处理条例》所规定的医学会组织鉴定，医疗过错鉴定按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。另外，众所周知，不属于医疗事故的情形也可能存在医疗过错。
五、目前，足以认定二被上诉人在对D的诊治行为中存在的过错包括：
㈠在临床诊断D“高血压病，动脉硬化，脑供血不足”时应该意识到诊所不具备治疗如此严重病情的条件、单在诊所输液无法保证D的生命安全，但是二被告没有意识到或者虽然意识到了但是未尽到必要的告知、说明义务，误导了D没有到大医院进行治疗，进而造成了D死亡后果的发生。经过二级法院的审理，本案中没有任何可以证实二被上诉人尽到了必要告知、说明义务的证据。
二被上诉人确定了“脑供血不足”，却忽视了“心供血不足”，尸检中“冠状动脉硬化严重，阻塞管腔75%”可以证实D恰恰是心脏出了问题，这是二被上诉人的漏诊。在字多的那份2010年4月27日的统一门诊登记簿中添加记录了心电图正常，但做的心电图自始没有见到更没有提供到庭。
高血压病人是冠心病的高危人群，冠心病猝死是动脉粥样硬化病（在字多的那份2010年4月27日的统一门诊登记簿中记录有“A硬化”）很容易出现的后果。被上诉人C作为专业的老大夫、被上诉人C内科诊所作为专业的医疗机构，都应该非常清楚这些常识，应该采取有效措施防范该严重后果的发生，但是二被上诉人没有尽相应责任，而是一开就开了10日的普通软化血管的药，没有针对严重的冠心病治疗，重病轻治、大病小治，这是二被上诉人的误诊。
㈡开具的医疗统一处方笺违法。二被上诉人开具的医疗统一处方笺字迹不清、存在勾划情形，违反了卫生部《处方管理办法》第六条处方书写应当符合第（三）项规则“字迹清楚，不得涂改；如需修改，应当在修改处签名并注明修改日期”的规定；该处方用量10日，超过7日（D恰是在第7日出现的死亡后果）用量却没有注明理由，违反了《处方管理办法》第十九条第一款“处方一般不得超过7日用量；急诊处方一般不得超过3日用量；对于某些慢性病、老年病或特殊情况，处方用量可适当延长，但医师应当注明理由”的规定。
㈢伪造了病历资料，病历中的内容前后冲突矛盾。2010年4月27日的统一门诊登记簿出现了两种版本；2010年5月3日的统一门诊登记簿记录内容存在冲突矛盾（记录中“静脉开放给药，一直急救到上午8:40家属到场，送急救中心”、左上边却又记录“上午8:41消心痛1＃舌下”，在时间上急救到了上午8:40与上午8:41消心痛1＃舌下存在矛盾冲突）；记录心电图正常的凭据没有；抢救记录中有静脉开放给药，但尸体解剖中未得到曾经静脉开放给药（C于2010年5月14日曾承认过输的仅是葡萄糖）的印证，假如给了给的药也没有记录名称。
按照医疗常识，心肺复苏建立通道，应输盐水而不是葡萄糖。但是，在对D的抢救过程中是一直输着葡萄糖的。输液瓶是当日九点十分抬人时F拔的（输液瓶2010年5月14日封在了诊所，内有B和C的共同签字，C当时承认是抢救剩的葡萄糖，未加任何药）。另外，危重病人应该严格控制药量和滴速，被上诉人C内科诊所没有输液计量泵，无法排除滴速过快、空气栓塞、剂量大幅超标等加速D血管痉挛，促进急性心肌缺血，造成严重心率失常和心力衰竭的事实。
㈣二被上诉人关于有的病历是凭记忆写的、随手所写的的说法，本身就不符合《病历书写基本规范》第三条“病历书写应当客观、真实、准确、及时、完整、规范”的规定。病历应该是随手可拿，不是随手可写。在一审卷第104页，二被上诉人的一审代理人质证时陈述“凭记忆写了一份，没找到病历，随手写了一份用药的”；在一审卷第107页，被上诉人C内科诊所的护士F当庭陈述“病历，C很忙就随手写了一下”。
㈤在字多的那份2010年4月27日的统一门诊登记簿中有“口服硝苯地平”、“阿替洛尔”的记录，但根据医学常识，严重冠状动脉狭窄病人服用硝苯地平后，降压会导致反射性交感兴奋而心率加快，促进心肌梗死的发生。与阿替洛尔合用，会造成充血性心力衰竭，尤其主动脉严重狭窄者禁用，大剂量可致心脏停博，引起死亡。阿替洛尔对于房室传导阻滞者禁用，大剂量可致心脏停博，引起死亡。两种药都会造成低血压，低血压是动脉硬化病人的大忌。
㈥抢救第一时间没用消心痛，放弃抢救后再用，违法了《医疗机构管理条例》第三十一条“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”的规定。
㈦被上诉人C内科诊所属于营利性医疗机构，但未提供营业执照，涉嫌无照经营。违反了《国家工商行政管理总局关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》中“单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处”的规定。假如其遵守法律规章，不进行经营，D就不会在其处治疗。
六、民法通则第一百一十九条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”；第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”。依照该二条规定，得出的结论应当是支持上诉人的诉讼请求，而非是一审法院得出的驳回上诉人的诉讼请求。
综合以上，恳请二审人民法院依法改判支持上诉人的上诉请求。
诉讼代理人：河北树仁律师事务所律师
高宏图
2012年7月30日
二审《民事调解书》见：//blog.sina.com.cn/s/blog_492187cf0101a8fv.html。
评议：
本案从立案到结案，历时一年七个月，在医疗损害赔偿纠纷的案件中周期不算很长，但这个案件进行地相当不容易。
立案时，B本就没有参加诉讼的意思，而保定市南市区人民法院出于案结事了的考虑要求B以共同原告的身份参与诉讼。当初，保定市南市区人民法院口头提出B参与诉讼后可以撤诉，但后来却驳回了B的撤诉请求。
案件一审过程中，有些人就本案的法律适用问题是存在一定误解的。当事人对案件的审理结果在一审开庭后抱有非常乐观的预期，然而不幸的是一审的判决结果却让当事人瞠了目结了舌。
保定律师一直认为自己当事人的诉讼请求依法应当得到支持，尽管本着和谐的大原则保定律师自一审就建议可以调解结案。二审中，在不具备调解基础、前幕的条件下，最终调解成功，从反面印证了一审判决的不妥，同时也展现了保定市中级人民法院主办法官的办案艺术和能力！
人争一口气，佛争一炷香，当事人有时不是在为纯粹的利益抗争，自始至终当事人都很信任保定律师，这是对保定律师最大的压力和动力。作为一名律师，曾经想着尽量成为和事老，曾经想着尽量征得所有人的认同，但谁也掌控不了别人（原告、被告、法官）的思维，工作中律师也难免要承受一些误解，幸好时间和实践能够检验、证明一切！
