保定律师--原告A诉共同被告D内科诊所、D医疗损害赔偿纠纷案诉讼代理人代理词
审判长、审判员：
河北树仁律师事务所接受本案原告A的委托，指派我担任其诉讼代理人参加诉讼。依据本案事实及有关法律规定，现提出如下代理意见，请合议庭予以考虑：
一、关于本案的法律适用问题
本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》，也不应适用《医疗事故处理条例》；应适用《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》、《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。
㈠本案当中，无论二被告的侵权行为，还是其行为的损害后果（B于2010年5月3日死亡）均发生在侵权责任法施行之前即2010年7月1日之前。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》中“侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”的规定，本案不符合适用侵权责任法的情形，而应适用侵权行为发生当时的法律规定。《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》、民法通则、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、民事诉讼法、《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》均是本案侵权行为发生当时的法律规定。
㈡本案原告没有以医疗事故为由诉请二被告承担责任，通过本案的开庭审理，二被告也没有证据证实本案的侵权行为属于医疗事故。根据《最高人民法院关于参照＜医疗事故处理条例＞审理医疗纠纷民事案件的通知》中“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”的规定，本案不符合参照条例办理的情形，应认定为因医疗事故以外的原因引起的医疗赔偿纠纷，应适用民法通则的规定。
㈢因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是根据民法通则、民事诉讼法就有关适用法律的问题作出的解释，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是根据民事诉讼法制定的，所以本案应一并适用。
二、关于本案举证责任的承担问题
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第四条第（八）项中，对因医疗行为引起的侵权诉讼的举证责任的承担问题作出了明确规定，即“由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，本案属于因医疗行为引起的侵权诉讼，应适用该规定。
三、关于保定市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室（以下称医鉴办）终止本案医疗事故鉴定的问题
㈠原告A没有以医疗事故为由诉请二被告承担责任，而是以医疗过错为由诉请二被告承担责任的。医疗事故不等同于医疗过错，不属于医疗事故的医疗行为同样可能存在医疗过错。即使医鉴办作出本案不属于医疗事故的鉴定结论也不能证实二被告在诊疗行为中不存在过错。二被告于2011年4月29日提出的医疗事故鉴定申请本就不能对抗A的诉请理由。
㈡医鉴办于2011年12月28日决定终止鉴定，终止原因表述的中心意思是“非《医疗事故处理条例》调整的范围”、“不是医学会职能”，而非原告（患方）不予配合。客观上，在二被告申请、医鉴办受理鉴定申请后，原告也一直在全面、及时地配合医鉴办的工作。原告在收到贵法院送达的医鉴办《患方提交医疗事故技术鉴定材料的函》后，按照贵法院通知、要求向医鉴办提交书面陈述材料也是配合医鉴办工作、服从贵法院指示的具体表现。原告本就没有申请医疗事故鉴定，医鉴办以原告在陈述材料中表达的意见为由终止鉴定只能说明医鉴办无法否认原告的意见。
㈢根据卫医发〔2005〕496号《卫生部关于医疗事故技术鉴定有关问题的批复》中“患方不配合医疗事故技术鉴定，造成医疗事故技术鉴定无法进行的，按放弃医疗事故技术鉴定处理”的规定，即使原告（患方）不予配合鉴定也仅是承担放弃医疗事故技术鉴定的后果，而无须承担其他后果，医鉴办终止鉴定得不出原告承担责任或者承担不利后果的结论。
㈣没有是否属于医疗事故的鉴定结论不影响人民法院根据举证责任分配的规则以及其他证据认定二被告是否存在过错。
1、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第二款规定，“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。
2、《石家庄市中级人民法院民事审判指导意见汇编四—关于医疗损害赔偿纠纷案件》中指出：“在处理具体案件时，首先对于证据认定的思路要拓宽。要按照民事诉讼证据规则的规定，加重医疗机构的举证责任。医疗事故鉴定结论只是民事证据的一种，法院没有义务必然予以采纳。患者通过其他途径证明了医疗行为违法和损害事实存在，而医疗机构不积极举证予以否定的，推定医疗机构存在过错责任。法院可以根据医疗事故鉴定结论、司法鉴定结论和其他证据，综合判断医疗机构是否存在过错”。
四、关于原告A诉讼请求45049元的计算依据问题
㈠结合本案应适用的法律，A的损失项目应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定计算。该解释第十七条第三款规定“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用”，第十八条第一款规定“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”，参考《河北省2010年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据》中河北省2009年度职工年平均工资28383元、城镇居民人均可支配收入14718.25元的数据，原告A的损失项目数额如下：
1、丧葬费：28383元÷12×6＝14191.5元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”）。
2、死亡赔偿金：14718.25元×（20－6）＝206055.5元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”，B死亡时满66周岁）。
3、精神损害抚慰金：酌情主张5000元（根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”）。
4、其他项目（诸如抢救治疗费用以及B亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用）放弃主张。
上述损失项目数额合计：225247元。
㈡因B的近亲属还有C，在原告A起诉前得知C本人同案外第三人E签订了《协议书》，所以原告A本人只主张上述损失的1/2。又考虑到B盲目轻信二被告也可能存在一定过错，本着和谐解决争议的态度，在起诉状中仅主张二被告承担40%的责任。因二被告属于专业的医疗机构、人员，而B只是一普通的患者，普通患者轻信专业的医疗机构、人员的过失只能认为属于一般过失，所以A主张二被告承担40%的责任只少不多。225247元÷2×40%＝45049元。
五、原告A依法提供证据完成了自己的举证责任，且证实了二被告在医疗行为中存在过错。
㈠原告A提供了D内科诊所医疗机构执业许可证副本复印件、医疗统一处方笺复印件、统一门诊登记簿复印件，其中均有第二被告签字确认与原件一致；提供了一份统一门诊登记簿原件、B《居民死亡医学证明书》原件。足以证实B同二被告存在医疗关系、二被告实施了医疗行为、发生了B死亡的损害后果。
㈡原告A提供的上述证据还证实了二被告伪造了病历资料、二被告开具的医疗统一处方笺违法、二被告在抢救B的过程中措施不当（没有立即使用急救药品），足以证实二被告在对B的诊治行为中存在过错。
1、2010年4月27日的统一门诊登记簿应是唯一的，不应出现二份；且二被告出具的该二份病历资料不同一，存在多处矛盾，具体体现为：①字少的记录为：头疼5-6天，呈陈发性；字多的记录为：左侧颞部陈发头疼5-6天。②字少的没记录；字多的记录为：意识障碍。③字少的没记录；字多的记录为：腹平软，生理反射存在。④字少的没记录；字多的记录为：……（看不清）无阳性反映。⑤字少的没记录；字多的记录为：心电图正常。⑥字少的记录为：口服降压药自备；字多的记录为：口服硝苯地平5……（后看不清），阿替洛尔12.5……（后看不清）。⑦字少的记录为印象高血压；字多的记录为：印象高血压（临界）。⑧字少的没记录；字多的记录为：A硬化。该二份病历资料中字少的是于2010年5月3日由第二被告交给原告C的，字多的是第二被告于2010年5月14日又拿出来的，都是第二被告亲自书写的。
2、二被告开具的医疗统一处方笺字迹不清、存在勾划情形，违反了卫生部《处方管理办法》第六条处方书写应当符合第（三）项规则“字迹清楚，不得涂改；如需修改，应当在修改处签名并注明修改日期”的规定；该处方用量10日，超过7日用量却没有注明理由，违反了《处方管理办法》第十九条第一款“处方一般不得超过7日用量；急诊处方一般不得超过3日用量；对于某些慢性病、老年病或特殊情况，处方用量可适当延长，但医师应当注明理由”的规定，明显违反诊疗规定。
3、在2010年5月3日的统一门诊登记簿中记录有“静脉开放给药，一直急救到上午8:40家属到场，送急救中心”、左上边却又记录“上午8:41消心痛1＃舌下”，在时间上急救到了上午8:40与上午8:41消心痛1＃舌下存在矛盾冲突；抢救第一时间没用消心痛，放弃抢救后再用，违法了《医疗机构管理条例》第三十一条“医疗机构对危重病人应当立即抢救。对限于设备或者技术条件不能诊治的病人，应当及时转诊”的规定。
㈢原告A提供的上述证据结合二被告提供的《尸体解剖报告书》恰能证实B的病情确实非常严重，二被告在临床诊断“高血压病，动脉硬化，脑供血不足”时就应该意识到其不具备治疗如此严重病情的条件，就应该意识到单在诊所输液根本无法保证B的生命安全、更无法治好B的病情，但是二被告没有意识到或者虽然意识到了但是未尽到必要的告知、说明义务，误导了B没有到大医院进行治疗，进而造成了B死亡后果的发生。
六、二被告未能完成举证责任，依法应当承担举证不能的不利后果。
㈠二被告未能证实其医疗行为与B的死亡结果之间不存在因果关系，也未能证实其诊疗行为中不存在过错。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，二被告应依法承担举证不能的不利后果。
1、医鉴办终止鉴定的函不等于不属于医疗事故的鉴定结论，二被告提出医疗事故鉴定申请也不能等同于其就完成了自己的举证责任。况且，如上所述，二被告提出医疗事故鉴定申请本就不能对抗A医疗过错的诉请理由。
2、二被告未能证实其提供的统一门诊登记簿中记录行为的真实性、合法性，如：①记录心电图正常的凭据没有。②抢救过程中记录有静脉开放给药，但尸体解剖中并未体现曾经静脉开放给药（第二被告于2010年5月14日曾承认过输的仅是葡萄糖），假如给了给的药也没有记录名称。③在字多的那份2010年4月27日的统一门诊登记簿中有“口服硝苯地平”、“阿替洛尔”的记录。但根据医学常识，严重冠状动脉狭窄病人服用硝苯地平后，降压会导致反射性交感兴奋而心率加快，促进心肌梗死的发生。与阿替洛尔合用，会造成充血性心力衰竭，尤其主动脉严重狭窄者禁用，大剂量可致心脏停博，引起死亡。
3、二被告提供的《尸体解剖报告书》中第五项讨论部分明确了“死者曾因偏头痛就诊输液治疗，是否由于输液促进心肌缺血尚不能确定”，直接确定了不能证实对B输液没有促进、加速B心肌缺血并进而导致了B死亡。
4、二被告申请到庭作证的证人F作为第一被告的护士，对B扎液、输液的直接经手人，其实施行为是在履行职务行为、代表的不是其个人而是第一被告，其对有关事实的陈述属于第一被告陈述的一部分、不应作为独立的证据证人证言来认定。即使，将其陈述作为证人证言，因其与本案第一被告有直接的利害关系，其证言的真实性也无法保证，其证言没有任何的证明力。
5、第一被告属于营利性医疗机构，但未提供营业执照，涉嫌无照经营。违反了《国家工商行政管理总局关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复》中“单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商行政管理机关依照《无照经营查处取缔办法》的职责分工进行查处”的规定。假如其遵守法律规章，不进行经营，B就不会在其处治疗。
㈡B自2010年4月27日到第一被告处接受二被告的诊疗，按其医嘱一直输液到2010年5月3日，在连续治疗6或7日后病情不但没有好转，反而发生了当场死亡的严重后果，期间二被告没有建议B到大医院进行诊治检查，也没有反思自己的诊治措施，在逻辑、情理、生活经验法则上无论如何都很难说没有责任。
㈢二被告至今都没有对原告依法进行赔偿，仅是第二被告对原告C本人进行了一定的补偿，案外第三人E同C本人签订的《协议书》中明确了当中的补偿是对C本人的，并没有对A补偿或赔偿丝毫，在法律上也没有C可以代表A免除二被告赔偿义务的条文根据，连带债权人即使可以代表其他债权人向债务人主张债权，但不等于可以代表其他债权人减、免可以主张的债权。
综合以上，恳请人民法院依法支持原告A的全部诉讼请求，判令二被告连带赔偿原告A各项损失共计45049元。
诉讼代理人：河北树仁律师事务所律师
高宏图
2012年3月27日
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保定律师高宏图，1999年毕业于中南政法学院，当年通过国家律师资格考试，现执业于河北树仁律师事务所，律师执业证号：11306200710848395。
保定律师高宏图，擅长于刑事辩护、婚姻家庭、交通事故、遗产继承、合同、房产、工伤、医疗、损害赔偿、劳动争议、公司事务、债务追讨、国际贸易等领域。
保定律师高宏图，保定办公地址：百花东路149号（保定市儿童医院东）2楼。
