成功案例——张某诈骗案辩护词
张某诈骗案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
北京市盈科律师事务所接受被告人张某的委托，指派连蕊作为被告人张某的一审辩护人。我接受指派后查阅了案卷，并详细阅读了指控机关的起诉材料，认为本案公诉人对被告人张某之行为性质定性错误，所指控之诈骗罪不能成立。具体辩护意见如下，请法庭参考:
（一）定罪
辩护人认为本案的核心问题是：
一、本案属单位犯罪还是共同犯罪
二、本案属诈骗罪（侵犯财产犯罪）还是销售假冒注册商标商品罪（侵犯知识产权犯罪）
三、涉案金额是多少
只有将以上三个问题查清，才能对本案作出正确的定罪、量刑。
第一、 本案属单位犯罪还是共同犯罪
单位犯罪和共同犯罪，最本质的区别在于犯罪动机和承载犯罪动机的主体不同。单位犯罪中，各犯罪人实施犯罪活动的动机是为了实现单位利益。共同犯罪中，各共同犯罪人实施犯罪活动的动机是为了实现个人目的。这是区分单位犯罪和共同犯罪的一个重要标准。
结合本案，犯罪动机是为了实现单位利益还是个人利益?
在阅读本案的全部案卷材料之后，我得出了这样一个结论：销售主管、话务员，作为智华盛公司的员工，他们销售假冒手机的目的，一个是提高公司的销售业绩，一个是提高自己工资收入。最直接的目的是为了提高自己的工资，而提高工资的途径是提高公司的销售业绩，因为他们的工资待遇直接与销售额挂钩。但是与他们不同的是张某，张某的工资收入为固定的，完全与销售业绩无关，据张某自己说，每月的工资为3000元，而这一点在桑某的口供中得到了印证：桑某2009年11月26日1:02-7:20询问笔录：“张某工资大概3000多元”。
因此，张某为公司联系购进假冒手机的目的完全不是为个人利益，而是为了公司利益。这一点从同案犯的口供中也有所体现：冯某2009年11月27日17:00-18:50讯问笔录：“张某，她2009年5月来到公司后，因为卖的手机都是国产的，所以销售额不是太好，到9月份，张某就说卖品牌机”；桑某2009年12月11日9:40-10:50讯问笔录：“那时是买一些国产牌子的手机，大显、世纪风等手机。销售到今年6、7月份，因为销售不好，所以我就把我表姐（张某）从智云达公司调到智华盛公司”。以上口供，均从侧面证实了张某为公司联系假冒手机的目的，即提高公司的销售额。因此在本案中张某的犯罪动机完全是为了实现单位利益。
除了主观目的方面,客观上销售款的归处更能说明问题。销售款是归单位所有还是被个人私分，是判断本案属单位犯罪还是个人犯罪的关键。本案中，张某并未得到任何销售款，也未因销售额的提高而得到任何物质上的利益。且销售款是归到公司帐户的。这一事实有证人证言及同案的供述相互印证。吴某09年11月26日1:01-7:30询问笔录：“我们公司有固定的时间去和中国邮政EMS结账，中国邮政EMS会把销售款打到我们公司账户里。” 桑某09年11月26日1:02-7:20询问笔录：“客户收到购买的手机后，会把钱交到快递公司手中，快递公司再把客户的钱打到我公司账户上，我们和快递公司10天一结账。”可见，获益人是公司，而不是个人。因此，本案被告人的作案动机完全是为了实现单位利益。
因此，本案属于被告人以单位利益为出发点，以单位名义实施（起诉书中已经认定），并最终收益为单位所有的典型单位犯罪。
第二、 本案属诈骗罪（侵犯财产犯罪）还是销售假冒注册商标商品罪（侵犯知识产权犯罪）
诈骗罪属于侵犯财产犯罪，销售假冒注册商标商品罪属于侵犯知识产权犯罪。这二者之间既有联系又有区别，侵犯财产犯罪所侵犯的客体是单一的，即公私财物的所有权，但是侵犯知识产权犯罪所侵犯的客体是复杂的，即国家商标管理秩序以及商标注册人的商标专用权。
而商标专用权涉及到的主体是复杂的，不仅包括商标权人也包括购买商品的消费者。侵害商标专用权的行为必然是一把双刃剑，一方面侵害了商标专用权人的利益，一方面也欺骗了消费者。因此，就让诈骗罪与销售假冒注册商标商品罪在主、客观方面有了相似之处，即都是通过制造虚假事实，骗取他人信任，获取非法利益。但是这两罪也存在很大的区别：销售假冒注册商标商品罪虽然有欺骗行为，但毕竟有买卖活动，有商品交易，只是在交易活动中冒用他人的品牌、标识，使消费者受到了欺骗；而诈骗罪则用虚构事实或隐瞒事实真相的方法蒙蔽他人，根本不存在任何交易活动，即使有也是犯罪人虚拟的交易，以使他人受骗上当。在司法实践中，正确区分诈骗罪，特别是那些打着商品交易旗号所实施的诈骗犯罪与销售假冒注册商标商品罪之间的界限，关键在于弄清是否有真实的工商交易活动及交易标的物，以及交易标的物有无价值。在销售假冒注册商标商品罪中，尽管销售行为是违法的，交易标的物属于假冒注册商标的商品，但工商交易活动和交易标的物本身是客观存在的，并非凭空捏造，这些交易标的物具有一定的成本，其非法所得应属于非法牟利；而在诈骗罪中则纯属虚构事实或隐瞒真相，如行为人在流通领域中以邮购、代购等手段，只收钱，不发货，行为人完全是以工商交易活动形式无偿非法占有公私财物。
本案被告人的行为属于诈骗罪还是销售假冒注册商标商品罪，辩护人需要提请法庭注意以下几点。
1、本案被告人销售的山寨手机具有一定的成本。这一事实有被告人供述相互印证，以及付款申请单予以证实。
2、被告人的目的是为公司赚取利润。
3、所销售的手机是具有手机的功能的合格产品，只是在生产厂家和商标标识上存在假冒的情形。
4、手机销售的价格与产品的质量和功能相符，并没有以畸高的价格或者正品的价格销售。
5、有售后服务解决退换货问题。智华盛公司存在售后服务部，这一事实有多名证人及被告人在笔录中予以证实：吴某09年11月25日16:30-21:40询问笔录：“售后部（2人，其中一人已经辞职）；售后部主要负责解决客户的退货、换货问题。”且售后部真的有退换货行为，这一事实有刘某提供的《智华盛公司假冒三星W699手机库存单》予以证明，其中8月20日有一部W699手机，备注栏写的是：“客服退款退货”。证明在销售的过程中，智华盛公司有退款、退货这个环节，消费者可以通过客服部进行退货，智华盛公司是经营行为，不存在非法占有的目的及骗取财物的行为表现。
6、本案侵犯的客体主要是商标专用权人的利益。诈骗罪侵犯的客体是单一的，即财产所有权，而本案被告人销售的是高仿真手机，所侵犯的客体主要是商标专用权人的注册商标专用权，这是诈骗罪的客体所无法涵盖的。
7、本案属于单位犯罪（如上所述）。北京智华盛科技有限公司系具有法人资格的私营企业，属于刑法第30条规定的“单位”范畴。诈骗在现行刑法中没有明文规定为单位犯罪行为，即按照现行刑法规定，诈骗罪属于自然人犯罪，单位不能成为诈骗罪的犯罪主体。根据罪刑法定原则，对于单位实施的法律没有规定为单位犯罪的行为，不能追究单位或主管人员、直接责任人员的刑事责任，故检察院指控被告人张某犯诈骗罪的犯罪主体不符，缺乏明确的法律依据。
8、关于虚构身份，诈骗案件中，行为人是否属于“骗取”，并不完全在于行为人对身份的虚构、隐瞒，主要在于受害人付出财物后，是否达到了他的预期目的。本案中，“虚构事实、隐瞒真相”的关键在于：消费者是否买到了手机。如果张某对外销售的是成本极低根本不具备手机功能的玩具手机，那么其行为就构成诈骗罪。 但是本案销售的手机是具备一定成本及手机功能的高仿手机，消费者购买的目的是基本实现的，因此，本案虚构身份的行为不属于诈骗罪中的“骗取”。此外，本案中虚假身份是话务员为了提高销售业绩，多得提成，擅自使用的，并不是公司或者公司领导指使话务员这样说的。冯某、郑某培训时教授的都是以“乐购中心员工”的名义，对于这一点，两个销售主管口供一致，可以相互印证。而具体的话务员，在销售的时候会暗中变动名义。这一事实有郑某的口供可以证实，郑某09年11月26日14:00-15:30询问笔录：“我公司规定介绍自己身份时都要用自己公司名字，但是因为这样介绍自己比较容易取信客户，让员工有更好的业绩，所以其他员工也可能有用自己是电视购物中心的名义介绍自己，但是会尽量不让我知道。”
9、根据罪行相适应原则，应认定为销售假冒注册商标商品罪。举重以明轻，在司法实践中，销售质量不合格的假冒注册商标商品，应按法条竞合情况下“择一重”的处罚原则，选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚。如果销售金额认定为30万，按照销售假冒注册商标商品罪定罪处罚，判处3年以上7年以下有期徒刑；按照销售伪劣产品罪处罚，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》判处3年2个月有期徒刑。相比较而言两罪的刑罚是差不多的，刑期大约为3年。但如果是诈骗罪，也以涉案金额30万为例，刑期为10年以上有期徒刑。很明显，诈骗罪的惩罚力度更大。但是本案被告人所犯之罪行仅为销售假冒注册商标的商品，其产品质量是合格的，既然销售既假又劣的商品要选择销售假冒注册商标的商品罪或者销售伪劣产品罪定罪处罚，为什么销售假冒但不劣的商品反而要以更重的诈骗罪来定罪呢？如果是这样的话，法律的指导意义就是鼓励大家销售既假又劣的商品。
10、本案没有被害人。诈骗罪最显著的特点就是存在被害人，且被害人的陈述应作为重要的指控证据，但是本案公诉人却没有联系到任何被害人，也没有被害人的陈述作为证据，辩护人不禁要问，本案是否存在被害人，如果指控成立，被告人向谁退赃呢？
综上所述，本案被告人的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，而符合销售假冒注册商标商品罪的犯罪构成，应认定为销售假冒注册商标商品罪。
第三、 涉案金额是多少
关于销售金额如何确定是辩护人最为困惑的问题，因为公诉人提出的证据材料中，没有任何合法的证据能证明本案被告人的违法所得数额。
如果公诉人认为被告人构成犯罪，就应该承担提出合法证据证明违法所得数额的举证责任，但是综合本案证据，辩护人认为公诉人的证据存在严重的形式及实质上的瑕疵，无法证明案件事实。所指控的30万元违法所得，没有合法证据支持。
关于涉案金额，公诉人提出的证据是被告人口供及邮政快递EMS单据，被告人的供述如果没有客观证据的支持是无法作为定案依据的。而唯一的客观证据邮政快递EMS单据在内容上无法反映退货的情况，不能证明实际销售额；形式上不符合《办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》的第8、9条，无合法取证手续，无提取笔录，不能证明其来源，无原件核对，不能证明其真实性。
因此，对于涉案金额辩护人认为公诉人的证据不足，现有证据存在严重瑕疵且无法反映真实情况，不能认定为定案依据。
综上，辩护人认为公诉人所指控的罪名有误，且证据不足。不能根据现有证据认定被告人张某构成诈骗罪。
（二）量刑
下面辩护人对于本案在量刑方面提出几点看法，请合议庭在对被告人量刑时给予充分考虑：
一、 张某在单位犯罪中所起的作用较小
1、张某副总经理的头衔只是虚职。张某在公司中虽然名义上是副总经理，但是张某从未经过正式任命，也未签订任何书面劳动合同对其职位及岗位职责加以确认，甚至没有对公司全体员工公布。张某在公司中实际上负责的工作也仅限于帮忙进货，这一事实有同案犯的口供可以证实。郑某09年11月26日14:00-15:30询问笔录：“张某于2009年5月来公司电话中心任副总经理，负责帮忙给公司进货，主要是移动电话，我是公司电话中心主管，负责给电话中心话务员进行培训，员工考勤、日常管理等工作，电话中心主管除了我，还有另外一名主管叫冯某。”（同样的话，参见冯某09年11月26日17:10-22:10询问笔录）。郑某2009年11月27日20:40-22:00讯问笔录：“公司进货主要是移动电话，主要由张某和吴某负责，我和冯某负责销售部及电话中心的工作。”
由此可见，张某虽然是副总经理，但是其工作职责仅限于帮忙进货，对于电话中心日常的管理、销售工作由郑某和冯某负责。张某副总经理的头衔和其实际工作内容并不相符，其副总经理的头衔只是虚职而已，本案中应根据张某实际参与的工作内容来判定其在单位犯罪中的作用及其主观恶性。
2、张某没有购进、销售山寨手机的决定权。北京智华盛科技有限公司的投资人及实际经营者是桑某，只有桑某才有企业经营何种产品的决策权。这一点桑某自己也予以确认，桑某2009年11月26日1:02-7:20询问笔录：“购买手机的货款单都是她两人找我签字才行，然后再到财务部领钱。”证明购买手机都是经过桑某同意并签字确认的，张某并没有购进手机的决定权。以上事实有吴某提供的有桑某签字的《付款申请单》加以佐证。
3、张某购进手机的行为为代表公司的职务行为。北京智华盛科技有限公司的投资人及实际经营者是桑某。张晓某于2009年5月受聘于北京智华盛科技有限公司，是该公司员工。其在公司的对内（管理）、对外（进货）行为，均为受公司委托，代表公司而为的职务行为。并不代表其个人意志，也不涉及其个人利益。
二、张某没有获得销售手机的非法利益。
如前所述，张某每月工资是固定的，人民币3000元，没有业绩提成、没有奖金。张某在智华盛公司工作完全是为了给表弟帮忙，公司的销售款全部归于公司账户，张某未获得一分钱。
三、张某具有下列酌定从轻情节
1、犯罪动机单纯，张某所作的一切都是为单位利益着想，而自己只拿每月3000元的固定工资。
2、愿意积极缴纳罚金。
3、具有悔罪表现。
4、无前科，除了本案所指控的罪名外，没有任何其他违法行为。
5、认罪态度好，在公安机关主动的交代了自己的罪行。
张某由于法律知识的匮乏，不知道销售假冒手机的行为触犯刑法，涉嫌犯罪，才酿成了今天的结果，但是张某本人的主观恶性较小，且具有一定的文化素质和道德标准，为了支持其先生胡某在国家863研究项目的工作，甘愿牺牲自己的事业，承担家庭的重担，多年来在家中照顾先生、两个孩子及年迈患病的母亲的生活起居。而现在家中年迈的老母及年仅8岁的女儿无人照顾，其先生胡某的工作也受到很大的影响。希望法官考虑到张某家庭中的实际困难，本着惩前毖后，治病救人的原则，从轻处罚。
北京市盈科律师事务所
连蕊律师
2010年10月22日
中华人民共和国最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办，《中国刑事审判指导案例——破坏社会主义市场经济秩序罪》，法律出版社，第21页。
