【出处】《法学杂志》2012年第6期
【摘要】内容提要: 商标权取得制度的发展实践表明，单一使用取得和注册取得均各有利弊。正因如此，二十世纪以后各国商标权取得制度在竞争政策的引导下呈现出融合趋势。“自然权利”理论为商标权的正当性提供了道德基础，“实用主义”财产理论则为商标权所蕴含的竞争政策内涵提供了理论支持。商标权取得制度具有丰富的竞争政策内涵，但在其制度发展过程中有时亦呈现出与竞争政策的不适应性。突出商标法对竞争的内在激励作用，促进商标取得制度与竞争政策的融合应成为我国商标权取得制度完善的方向。
【关键词】商标权取得；竞争政策；融合
【写作年份】2012年


【正文】

商标权源何而产生？这是商标法理论中一个十分重要的问题，是讨论商标权的性质、权利的正当性、商标法的立法目的等一系列基本理论问题的基础。从某种意义上说，对这一问题的回答甚至影响着一国商标法制度变革的方向。商标权是一种制度产品，发挥着促进公平有效竞争的政策功能。商标权取得制度变迁的轨迹与一国竞争政策密切相关。目前在商标权不断扩张的泛财产化趋势下，正值我国《商标法》第三次修改，研究商标权取得制度与竞争政策的关系，有助于更为深刻地理解商标权取得制度变迁的历史轨迹，同时对于进一步完善我国现行商标权取得制度亦具有积极的启示意义。

一、商标权产生及取得制度变迁的历史考察

从商标权取得制度的发展轨迹来看，历史上曾经先后出现了两种取得商标权的途径：使用取得和注册取得。早期对商标提供保护的英美法国家以判例法或普通法作为保护的渊源，即商标权凭使用产生，无论权利人是否注册，均可得到普通法的保护。使用取得原则符合商标权产生的本意，也符合商标价值形成的客观规律和人们的公平正义等朴素道德观。尽管如此，使用原则的缺陷也为实践所证实，表现在：（1）商标权不确定，容易发生权属纷争；（2）在假冒诉讼中，原告受保护的前提是存在商誉，而商誉的证明十分困难；（3）权利未经公示，难以保障商标权的交易安全；（4）商标标识由经营者自由设计、选择，可能有悖公共利益。

在商标权取得上，大陆法系国家最初采取注册取得原则。法国1857年《注册商标法》首开商标注册的先河。在实行注册取得原则的国家，商标产生的唯一途径是注册，不注册不享有商标专有权。当注册商标与使用商标发生冲突时，保护注册商标。注册取得制度的优点是：（1）权利明确稳定，维权成本低；（2）便于国家对商标使用情况的监管；（3）公示制度有利于商标交易的安全。然而，单一注册制的缺陷亦不容忽视，表现为：（1）严格以注册作为取得商标权的前提不利于对未注册商标尤其是未注册驰名商标和具有一定影响商标的保护，背离了人们关于公平正义的朴素道德观，使相关立法及判例难以建立公信力；（2）容易造成商标抢注及商标闲置现象，使商标资源被大量囤积，真正需要使用商标的经营者的可用资源越来越少。

商标取得制度的实践证明，单一的使用取得和注册取得均各有其利弊。因此，进入二十世纪后，单纯采用注册取得或使用取得的国家已为数极少，多数国家的商标立法倾向于兼采两者之长，便自己的商标权获得方式更为科学合理，这使得各国商标权取得制度呈现融合趋势：一方面，对在先使用的未注册商标提供一定程度的保护已为注册制国家所关注；另一方面，对商标权的产生及利用进行控制亦成为多数使用制国家的立法选择。

各国商标权取得制度走向融合的具体形式各有不同，可归纳为三种模式：

一是以美国为代表的使用为主、注册为辅的商标权取得模式。美国曾长期坚持使用取得原则，1946年《兰哈姆法》仍坚持以实际使用作为商标注册申请的前提。虽然1989年生效的《兰哈姆法》修正案将申请商标注册的前提从“实际使用”延伸至“意图使用”，但根据“意图使用”提出注册申请，申请人获得的仅仅是“允许通知”，最终获准注册仍然是以该商标的实际使用事实为依据。因此，美国商标注册制度更多含有权利宣示的意义，其实质仍然是使用取得。

二是以法国、日本为代表的注册为主，使用为辅的商标权取得模式。法国1964年《商标法》规定：“单纯将一个标记作为商标使用不产生任何权利”，这意味着在注册与使用相冲突时，注册优先。法国对未注册驰名商标的保护主要体现在1992年《法国知识产权法典》第711－4条的规定中。该条规定：“侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯：1．在先注册商标或保护工业产权巴黎公约第六条之二所称的驰名商标……”巴黎公约所称的驰名商标当然包括未注册驰名商标，由此可以推断，《法国知识产权法典》并不排斥对未注册驰名商标的保护。同样实行注册制的日本也在一定范围内吸收了使用制的优点。1959年《日本商标法》在采取注册原则的基础上，在一定程度上保护了在先使用者的权利。从法国、日本的商标立法来看，这两个国家的商标权取得制度实质上是实行注册取得，使用的因素只是在某些时候作为保护未注册驰名商标的一种折衷的考量。

三是以英国、德国为代表的使用与注册并行的商标权取得模式。英国是一个普通法系国家，曾长期坚持使用取得商标权的原则。1905年英国《商标法》颁布以来，商标注册成为商标保护的另一途径。德国是一个大陆法系国家，早期实行注册取得商标权的原则，立法机关在1934年肯定使用原则。根据德国1995年《商标法》第4条之规定，在德国通过注册和使用都可产生商标权，但通过使用获得商标权的商标在一定范围内具有一定知名度要求。

二、商标权产生及取得制度变迁的理论基础

（一）洛克“自然权利”理论和亚当．斯密的“自由经济理论”对商标权产生的解说

人们认为，商标权的产生源于使用，这是不言自明的，因为“商标权只能给予那些勤勤恳恳，最先使用商标并为该商标投入了大量时间、资金和智力劳动的人。”英国哲学家约翰·洛克（1632年－1704年）的财产权劳动理论很好地印证了当时的人们对财产的理解。洛克认为，人人对自己的生命、自由和财产享有自然权利。基于自然权利，洛克进而提出了用以解释财产正当性的劳动理论。洛克的理论解释了前国家社会状态下人们对物实施占有的正当性，为财产的第一次分配提供了道德上的支持。运用洛克的劳动理论，学者通常用来解释知识产权正当性的说法是，洛克所称的劳动应包含复杂劳动与简单劳动，人们的智力创造活动当属劳动的范畴，因此，人们对自身智力创造活动产生的智力成果当然享有财产权。运用这一理论解释商标权的正当性时需调整一下思路，这是因为产生著作权与专利权的劳动与产生商标权价值的劳动内涵并非完全相同。作品和技术是智力创造的成果。商标的表象是由图案、文字、颜色构成的标识，这一标识是智力创造的成果，但商标价值的形成不在于设计商标标识的创造性活动，而在于商标的使用活动。运用劳动理论解释商标权的正当性可表述为：由于商标商品经营者通过长期广告宣传、营销活动以及对商品质量的不懈追求，使经营者的商标商品凝聚了越来越多的消费者，从而获得了相对其他经营者的优势竞争利益，这种竞争利益是通过经营者诚实经营这一内涵丰富的劳动所形成，是劳动者的自然权利，值得法律保护。

英美判例法对商标权的早期认识及商标保护的实践也是英国经济学家亚当·斯密（1723年－1790年）自由经济理论在商标领域的体现。亚当·斯密将市场比喻为无形之手，将其理论建构在“自利人”基础上。用亚当·斯密的话说，每个人“只想得到自己的利益”，但是又好像“被一只无形的手牵着去实现一种他根本无意要实现的目的，……他们促进社会的利益，其效果往往比他们真正想要实现的还要好。”他的这一理论能较好地解释商标权产生的机理。商品经营者使用商标纯粹是一种自利行为，其目的是将自己的商品与其他经营者的商品区别开来，便于消费者识别、选择。正所谓：“无心插柳柳成阴。”商品经营者的这种自利行为却产生了意想不到的社会效果，即商标的使用减少了消费者的搜寻成本，同时也客观上使商品通过商标被置于市场的自然监督状态——经营者如果不注重商品的品质只会自砸品牌，被市场淘汰。可见，对商标的保护反映了当时自由经济发展的需要。

（二）休谟、边沁的实用主义财产理论和庞德的社会控制论对商标权取得制度变迁的适应性

洛克的劳动理论体现的是一种朴素的自然法哲学，阐述了财产权存在的道德基础。但是，洛克的理论运用于商标权正当性的解释并非完美，其中存在的明显局限是，它没有给商标权正当性中所应体现的公共利益以合理的解释。易言之，劳动理论解释了商标权取得正当性的一个方面，即经营者通过长期诚信经营，使商标凝聚了商誉，由此吸引了大量消费者，这种优势竞争力值得保护。但从另一个方面来说，经验告诉我们，并不是所有的诚实劳动必然有回报。与有形财产不同的是，无形财产能形成对公众自由广泛的限制，这种限制自然需要更为充分的说理来支持其正当性，而洛克的财产权劳动理论恰恰在这一方面不具有足够的说服力。片面的使用理论认为，商标权的产生不需要注册，注册只是政府干预公民自由的手段。这一观念的局限性很快被实行使用原则的国家的商标实践所证实。商标权的行使如果脱离法律的监督，商标权必将成为他人或社会的公害。休谟、边沁的实用主义财产理论在某种程度上印证了人们关于商标权认识上的这种变化。

实用主义财产理论与洛克的劳动理论相比，在说明财产权正当性上的积极意义在于，它关注到了人的社会性和财产的社会性，财产关系的实质是人与人的利益关系，包括财产法在内的法律的任务是实现社会整体利益的最大化。它体现了在资本主义上升时期人们在哲学思想上的变化。将实用主义财产理论运用于商标权正当性以及商标权取得制度变迁解释所具有的说明力在于：（1）它解释了商标权的本质是一种利益关系；（2）它解释了赋予商标财产权的社会意义在于实现促进有序竞争，增加消费者福祉的竞争政策目标；（3）它解释了国家公权力对商标取得进行干预的必要性。此外，商标注册制度在二十世纪以来被越来越多的国家推行，某种程度上也是凯恩斯国家干预经济理论在商标领域的一种体现。

综上所述，洛克的自然权利学说和在此基础上的劳动理论为商标权的正当性提供了广泛的道德支持，同时，后起的实用主义财产理论从另一个视角即财产的社会性为法律对商标权取得方式的控制提供了理论支持，从商标权取得制度的变迁中我们看到这两种理论影响的深厚基础——如前文所述，商标取得制度的变迁在二十世纪最终体现为两种制度的融合。这种融合一方面表现为实行注册制度的国家认识到商标权利源于使用的道德力量，从而对未注册商标提供不同程度的保护；另一方面，实行使用制度的国家看到了商标这种财产所具有的社会属性以及单纯使用原则给社会造成的危害，从而在保留使用制度优点的基础上吸纳了注册制度的优点，转而改采注册制度或使用与注册并用的制度。

三、商标权产生及取得制度变迁的竞争政策内涵分析

如上文所述，实用主义财产理论认为，包括财产法在内的法律的目的是为了实现最多数人的福利，将这一理论运用于商标法中，可解释为商标权的赋予是为实现国家公共政策目标而服务的。商标权产生及取得制度变迁的历史表明，商标权取得制度具有丰富的竞争政策内涵。

首先，商标权的本质是一种在与他人关系中逐渐形成并被社会所认可的先行竞争利益。

耶林认为，权利的本质是法律所承认和保护的利益。商标商品经营者在商标上所体现的利益是在与他人的关系中逐渐形成的。这种关系具体体现在两方面。一是商标商品经营者与消费者的关系。经营者使用商标的目的是向消费者提供关于商品来源的指示，而商品要得到消费者的认可并与之形成固定联系则需要经营者通过商标所持续传递的是关于商品的好的信息，经营者为此付诸的努力一旦成功，这种竞争利益就形成了。二是商标商品经营者与竞争者的关系。由于经营者的商标商品被消费者认可，更多的消费者选择该经营者的商品，使竞争者的利益受到冲击，于是搭便车的假冒行为产生了。竞争者的假冒行为损害了商标商品经营者的利益，更重要的是，还损害了消费者的利益，构成商品欺诈，这种行为必须予以禁止。正如1978年美国第6巡回区上诉法院的判决所说：“第一个使用者认识到商标的价值，因此做了必要的工作把商标作为一个有用的记号建立起来。允许其他人侵占这个商标，从第一个人所花的心血中得益，那是不公平的。从消费者的角度来说，这种行为是破坏商业公正的做法，因为它欺骗买方或者用户。这是对公众实施欺诈，是法院所不能容忍的。”每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。正是消费者的注意力与竞争者的仿冒这样一种社会关系的交织使商标商品经营者的先行竞争利益受到社会认可和重视，也使对商标的保护具备社会基础。

其次，法律保护商标的初衷在于制止欺骗以及与商品来源有关的混淆，保护经营者在商标上形成的先行竞争利益是实施国家竞争政策的需要。

从商标权产生的历史来看，在初期阶段，英美普通法中的商标保护仅仅意味着禁止“假冒”，即禁止以一生产者的商品冒充另一生产者的商品。它不是从商标独占的角度而是从商品出处不被混淆的角度提供保护。正是在这一意义上，英美法系国家传统的商标法被视为反不正当竞争法的组成部分。作为大陆法系代表之一的德国，立法者通过制定法制止发生在商标领域的假冒、盗用他人商标的不正当竞争行为的意图亦体现在1874年的《商标法》中，尽管事实证明这部法律在制止不正当竞争方面并没有达到人们所预期的效果。

再次，商标权涉及交易安全与秩序，需要靠制定法依据竞争政策为其确定权利的内容和边界。

有形财产通过独占即可实现对财产的控制，而商标是通过使用来实现权利的。这种使用既包括自己使用，也包括排斥他人使用。制止混淆是商标权存在的价值所在，而要实现这一价值，需要对商标权行使的内容和边界进行限定，这决定了商标注册制度的最终形成。只有将商标的使用纳入国家法律的监管，才能防止虚假标识和缺乏显著性的标识作为商标使用，才能在保护商标权人利益的同时，也将商标权人利用商标所进行的不正当竞争行为纳入法律规制的视野，因为这些行为同样也是有悖竞争政策的。

四、我国商标权取得制度与竞争政策的融合

（一）商标权取得制度与竞争政策的不适应性

1．单一的注册制容易诱发商标抢注现象，不利于对商标在先使用者的保护

目前我国《商标法》对在先使用者的保护主要体现在《商标法》第13条、第15条、第31条、第41条的规定中，但在先使用者的权利主要是程序上的权利，其内容也多为规范商标注册行为而设计，意在维护商标注册的稳定性，对在先使用者的实体性权利规定较少。一旦注册商标与在先使用的未注册商标发生冲突，法律往往倾向于对注册商标的保护，导致类似案件的判决结果违背了商业伦理，客观上助长了不正当竞争行为。

2．对商标的使用缺乏充分的过程管理，导致实践中商标闲置现象严重

商标权作为一种先行竞争利益，其产生源于市场认可，其价值源于经营者苦心培育。对于商标注册，有学者认为，商标注册人享有的仅仅是将申请的标记与商品或服务拿到市场上，并排除其他人再作同样之联系的可能之权利。也有学者认为，行政机关的商标注册行为只是一种商标确权行为，是对商标已经使用取得权利的一种确认。这两种观点从商标注册前后两个不同的角度阐明了使用对于商标权获得和维持的意义。因此，激励使用应成为商标立法考虑的重点。然而。我国商标法的相关规定恰恰忽略了使用对于商标权取得以及商标权价值形成的意义，由此导致在实践中商标注而不用的现象十分突出。

（二）商标权取得制度与竞争政策融合的制度设计

我国商标权取得制度应形成注册与使用的双向激励机制，唯此，商标法才能更好地实现其促进公平有效竞争的政策目标。

1．在激励注册的前提下彰显商标使用的价值

（1）确认先使用者的注册优位权。我国商标立法可借鉴巴西、葡萄牙等国的做法，赋予在先使用者注册优位权。具体可规定在商标注册申请程序中的公告期间。在此期间，先使用者可对商标注册申请提出异议并提出优位权申请，经法定程序审核后该注册商标可直接授予在先使用者。此种情形下的公告期类似于权利催示公告期，在先权利人得在此期间表明和主张其在先权利。

（2）合理界定商标使用的概念。2002年《商标法实施条例》对商标“使用”的界定过于宽泛，对注册人徒有形式上的约束力，使一些实际长期闲置的商标得以维持其有效性，而真正需要使用商标的人无法使用，造成社会资源的浪费。对此笔者认为，使用是商标形成标识性的源泉，这种使用应当是以商品为媒介的商标使用。据此，建议将商标的使用明确界定为“将商标贴附于商品、商品容器、商品包装，且该贴附商标的商品已进入流通领域”。

（3）赋予有一定影响商标的在先使用者有限的实体权利。为解决对在先使用注册商标的保护，我国商标法应借鉴国外商标立法经验，赋予有一定影响的未注册商标在先使用者以先用权，并将先用权范围限定于其商标影响力所及的地域范围。因为有一定影响的商标权利源于使用而非注册，商标权利的效力范围应囿于其标识性功能辐射的范围，如果超出这一范围则构成对注册商标制度冲击。

2．在激励使用的基础上突显商标注册的意义

一是，对注册商标与未注册商标的保护应进行适度区分。在我国商标注册制度构架下，为体现商标注册制度的权威性和法律对商标使用人的引导作用，对于注册商标与未注册商标的保护应区别对待。具体而言，注册商标的保护应优于未注册商标的保护，如在效力范围上，注册商标在全国有效，而有一定影响的未注册商标只在影响力所及地域内有效；在保护强度上，注册驰名商标享有跨类保护，而未注册驰名商标则不享跨类保护。

二是，应明确受法律保护的未注册商标的范围。使用制度向注册制度的融合是各国商标注册制度基于市场经济效率、安全需要的一种制度选择，是一种历史进步。在坚持注册制度前提下体现对未注册商标的保护不是要退回商标使用原则，而是要夯实注册制度的道德基础，彰显商标权取得制度的竞争政策内涵。因此，笔者主张对于未注册商标的保护应以“形成一定影响”为前提，包括具有一定影响的未注册商标和未注册驰名商标，而不应包括普通未注册商标。

三是，未注册商标保护模式的选择。在实行注册制的国家里，对未注册商标的保护有两种模式。一些国家遵循单轨制，即将未注册商标与注册商标一并放在商标法中进行保护，如丹麦、瑞典和芬兰等国家。还有一些国家选择双轨制，即商标法主要规定注册商标的保护，对未注册商标的保护则适用竞争法或侵权法，如西班牙、英国。在调整模式的选择上，笔者主张采取上述第二种模式，即通过商标法保护注册商标，而将未注册商标放在《反不正当竞争法》中进行保护。理由在于这种立法模式可在确认商标注册制度权威性的同时对未注册的有一定影响的商标和驰名商标提供必要的保护。




【作者简介】
罗晓霞（1971－），女，汉族，湖南长沙人，湖南农业大学人文社会科学学院副教授、硕士生导师，中国政法大学知识产权法专业博士研究生。