【出处】《知识产权》2010年第5期
【摘要】商标权质押从其设定来看，由于采取登记公示的方式，其实质是抵押而非质押。依据质押标的的构成要件，可出质设定质押的商标范围不仅是普通的商品商标和服务商标，还包括联合商标和防御商标，以及未注册的驰名商标；可质押的商标权范围不仅有商标专用权，还有商标转让权，普通商标许可权等。商标权质押的设定中登记的效力应是生效要件，不以商标注册证等权利证书的交付为必要。
【关键词】商标权；质押；质押标的；公示
【写作年份】2009年


【正文】

　　我国《担保法》和《物权法》适应各国立法发展趋势和企业融资担保的现实需要，对商标权质押作了规定。但是这些规定过于粗糙，也未考虑到商标权作为无形财产权之一种的特性，不利于商标权质押设定的操作，影响了商标权质押功能的发挥。笔者试就商标权质押的设定问题一陈管见。

　　一、商标权担保的性质：质押抑或抵押

　　依据我国《担保法》七十五条和《物权法》第二百二十三条之规定，“可以转让的注册商标专用权中的财产权”可以质押，可见，我国立法是将商标权担保作为权利质押来看待的。但是学界对此却有不同的声音，争执的关键是知识产权作为财产权是否适用占有制度。关于占有，理论上有占有和准占有之分。占有一般系对有体物的支配，而准占有系对不包括有体物的财产权的支配，也有学者将其称为“权利的占有”[1]。关于知识产权的占有适用问题，有学者持否定观点，认为作为知识产权客体的信息由于无体，不可能被单独占有，因此占有或者准占有不可能适用之。[2]但也有学者认为着作权、专利权、商标权等知识产权可以作为准占有的标的。[3]还有学者认为商标权、专利权等由国家机关登记才能产生的知识产权担保不需要准占有交付之适用，而只需要履行登记程序。[4]

　　根据大陆法系的一般规定，抵押设定于不动产及动产之上，无须交付标的物，但应登记。[5]与抵押相比较，质押设立于动产以及权利上，须交付标的物，否则质押也不成立；如果是权利质押，须交付权利凭证，有的并须登记。根据我国法律的规定，商标权、专利权质押合同自成立时生效，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。笔者认为，我国立法虽然将商标权、专利权担保设置为质押，而不是抵押，但从关于其设立和效力等规定来看，形为质押，实为抵押。

　　首先，根据《商标法》第三十九条之规定，转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并需要经过主管机关登记、公告方能生效，采纳了登记生效主义。这是因为商标权作为无形财产之一种，没有可供占有的标的物，商标权证书本身并非表彰商标权，占有商标权证书本身并非表彰支配商标权。这样，商标权的担保也就不能通过交付移转占有的方式来设立了。因此，我国《物权法》第二百二十七条作了“以注册商标专用权中的财产权出质的，质权自有关主管部门办理出质登记时设立”之规定，这是不同于质押的一般规定的，近似于抵押设立。

　　其次，从我国《物权法》第十七章“质权”的规定来看，以商标权为标的的质押担保也不同于以其他权利为标的的质押，更不同于一般动产质押的设立：其一，标的物不同：一般质押的标的物是动产和权利凭证，而商标质押的标的为可让与的商标中的财产权。其二，交付方式不同；一般质押是将动产移交给债权人实际占有作为质押的生效要件，权利质权的生效以交付权利凭证为一般原则。而商标权质押，采用双方当事人签定质押合同并由管理部门予以质押登记生效要件。[6]这些不同正是商标权作为表彰商标权人在商事经营中的商业信誉之无形财产的属性所决定的。由于商标权的个性，使立法者虽然在立法例上将商标权质押作为“质权”的组成，但又不得不作出与质权设立制度一般原则相违背的规定，这是立法的错位所作出的无奈之举。

　　最后，从质权和抵押权的内容比较来看，商标权质押与抵押没有本质区别。根据《物权法》第二百二十七条第二款的规定，商标权质押后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的商标权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。而该法第一百九十一条规定了：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，两者内容是没有本质区别的。正是由于商标权质押的设立规定与抵押权的设立规则是相同的，都采用了登记生效主义，以及法律关于商标权质押的效力内容基本与抵押的效力内容相同，所以我国商标权质押的立法是一种对商标权担保的错位规定，其性质应为抵押。

　　二、商标权质押的标的

　　《物权法》第二百二十三条肯定了能够为质押标的的是注册商标专用权。但是根据《商标法》第三条之规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”。除此之外，还有现实中还存在防御商标、未注册的一般商标和未注册的驰名商标。那么，是不是这些所有的商标都能够出质成为质押标的，不无疑问。从商标权的内容来看，已经注册的商标专用权的转让权和许可使用权能否成为质押的标的来出质？商标被许可人可否以其受许可使用的商标权质押担保？是否所有的被许可人都有资格？法律未置于否。[7]对这些问题的回答，笔者认为必须以质押标的应具备的要件为标准来具体判断，即是否具备财产性、适质性和可让与性三大要件[8]。以下，就从能够出质商标的范围和商标权的内容两方面进行类型化的分析。

　　（一）以商标范围为视角的分析

　　1．可为商标权质押标的的商标范围

　　首先，注册的商品商标和服务商标。根据《商标法》第三条的规定，注册的商品商标和服务商标的所有人在法定使用期内对注册商标享有独占性，排他使用和处分的权利是一种无形财产，具有使用价值和交换价值，即经过法定注册的商品商标和服务商标，具有财产性和可转让性。另外，根据我国《物权法》第二百二十三条第一款第五项之规定：“可以转让的注册商标专用权的财产权”可以进行质押，这为商标专用权的适质性提供了法律依据。因此，已经注册的商品商标和服务商标当然可作为商标权质押的标的。

　　其次，驰名商标，包括已经在我国注册的和未注册的驰名商标。注册的驰名商标由于其较高的信誉使其具有较高的财产价值，其当然能够作为质押标的用于担保融资。但根据我国《商标法》第三条的规定，我国对驰名商标的保护不局限于注册商标，对未在我国注册的驰名商标也给予一定保护。在经过行政认定或者司法认定等个案认定为驰名商标后，未注册驰名商标所具有的较高商业信誉和市场价值是客观存在的，并且由于具有确定的适用范围也决定了其可让与性。只是我国《物权法》将可出质的商标范围限定于注册商标专用权，从而未注册的驰名商标不具有适质性。不过这可以通过未来法律的修改，赋予其适质性，以扩张为商标权质押的标的范围。

　　再次，联合商标和防御商标。这两类商标在我国现行《商标法》中未作出规定，但是在商标实务中已经有企业为了保护其主商标而注册了这两种商标。防御商标的存在和联合商标一样，都是为了保护其主商标，功能具有相同性。[9]但因为构成联合商标的商标不得分开转让或者分开许可使用，必须整体办理，因此，如果将联合商标作为一个整体看待，其应该与一般商标一样可以是出质的。但是，就联合商标中的某一具体构成商标而言，由于不能分开转让，所以不具有可让与性和适质性，不能作为质押的标的。就防御商标而言，其与其注册的主商标是相同的商标，只是核定的适用范围不同。但由于其目的是为了保护其主商标，防止被他人不当利用，那么，其单独出质必然会在商标权质押实现时出现与防御商标注册目的相反的结果。因此，防御商标还是不可单独出质为佳，但可与主商标一体作为质押标的而出质。

　　2．不可为商标权质押标的的商标范围

　　首先，集体商标和证明商标。《商标法》第三条第二款和第三款规定了集体商标和证明商标。从其规定来看，集体商标的持有者是企业所属的团体、协会或者其他组织，其主要作用是通过表明使用者在该组织中的成员资格的标志，向用户表明使用该商标的企业所生产的商品具有共同特点，集体商标一般不许可转让。由于其不具有可让与性，也就不具备质押标的的要件。就证明商标而言，其持有人是对某种商品或者服务具有监督能力的组织，与它所证明的商品或者服务项目的产销人或经营人不能是同一个人，所以在大多数国家，证明商标虽可以注册，但未经有关部门特别批准，不可转让。[10]所以，由于其让与性的严格限制，也不能具备质押标的的要件，不可出质。

　　其次，对于未注册的非驰名商标，由于其所有人不享有专有权，所以不能出质设立质押。

　　（二）以商标权内容范围为视角的分析

　　1．可为商标权质押标的的商标权范围

　　首先，商标专用权。商标注册人享有商标专用权，是商标所有人享有的财产权。此外，商标权人有权按照自己的意思转让他人或者许可他人使用，具有可让与性。且根据我国《物权法》的规定，可转让的注册商标专用权中的财产权可以出质，具备了相应的适质性。由于满足了为质押标的的三个要件，商标专用权当然可以成为商标质押的标的。

　　其次，注册商标转让权。如上所述，由于注册商标专用权本身是一种财产权，那么，通过注册商标转让权的行使，能够实现商标权人的利益；同时，当他人妨碍到注册商标转让权行使的时候，商标权人可以寻求国家的强制救济，包括行政和司法救济。这具备了构成权利必须满足的法律所承认或保障的利益要素，所以，注册商标转让权是一种独立的财产权。由于是一种财产权，所以也具有相应的可让与性，且法律未禁止其出质。所以，注册商标转让权也是可以出质的。

　　再次，注册商标的普通许可权。注册商标的普通许可权从其本质来看，也是一种独立的财产权益。而且，在普通许可中，商标权人的再次许可权不受限制，不存在质押实现时对其他受许可人权利的侵犯，具有当然的与商标专用权以及商标转让权一样的可让与性。所以，普通许可权可以做为商标权质押的标的。

　　最后，被许可人的受许可使用权。商标被许可人从商标专用权人处所获得的受许可使用权也是一种财产权益。根据我国商标法的规定，在得到许可人允许的情况下，被许可人可以对这种受许可使用权进行处分，其中应包括设立担保。所以，在事先取得商标权人同意的情况下，被许可人可以就其受许可的商标使用权出质设立质押。

　　2.不可为商标权质押标的的商标权范围

　　注册商标的独占许可和排他许可。在这两种许可中，由于在质押实现时，存在着与在许可指定的区域内和规定的期限内排除第三方使用该注册商标权利的规定相冲突，所以，注册商标的独占使用许可权和排他使用许可权不适合出质。

　　三、商标权质押设定的生效要件

　　依据我国《担保法》第七十九条的规定和《物权法》第二百二十七条的规定，登记是商标权质权的设定条件。但登记对商标权质押的设立起什么作用，即是登记生效还是登记公示呢？还有，除了登记之外，还需要交付商标注册证吗？这些问题的回答对商标权质押设立的理论和实践均具有重要意义。

　　（一）商标权质押登记：生效抑或对抗

　　商标权质押登记的效力从比较法上来看，主要存在两种立法例：一是对抗主义，即当事人之间的商标权质押设立合同生效，商标权质权即设立，其设立不以登记为要件；但未经登记不具有对抗善意第三人的效力。例如，根据我国台湾地区1997年生效的“商标法”第三十条的规定，商标专用权人设定质权及质权之变更、消灭，应向商标主管机关登记；未经登记者，不得对抗第三人。[11]美、英、法等国家也有同样的规定。二是登记生效主义，即除了当事人之间的商标权质押设立合同之外，尚需要登记，非经登记商标权质权不得设立，即登记是商标权质权的生效要件，商标权质权自登记之日起设立。例如，我国《担保法》第七十九条和《物权法》和二百二十七条均规定了商标权质权以登记为设立要件。

　　两种立法例在保护第三人利益方面，无论登记生效主义还是登记对抗主义，效果是同样的。[12]但是登记对抗主义一方面承认未经登记也有质权设立的效力，但同时又规定质权不具有对抗善义第三人的效力，这在理论上是无法证成的，对于质权人来说是形同虚设。所以，对抗主义在理论上存在着最根本的缺陷。而依据登记生效主义的规定，当登记之后质权人取得对出质商标权的质权，出质人在质权设立后未经质权人许可而转让出质商标权的，质权人有权基于其质权对第三人主张权利。因此，登记生效主义在理论上是符合逻辑的。

　　其次，在债务人到期不履行债务时，债权人有权按照法律规定的方式对出质商标权进行处分变现，就其价款优先受偿。可见，商标权质押与商标权转让一样，都是权利人对其商标权行使处分权的结果。我国《商标法》第三十九条对商标权转让采取的是登记生效主义。商标权质押与商标权转让的同质性决定了其变动方式的一致性。故对商标权质押也采取了登记生效主义。

　　再次，从我国《物权法》第十七章“质权”的规定来看，公示为质权的生效要件：动产质权采用占有质物的公示方式，而权利质权的设立采取了移转占有权利凭证或者登记的方式。而商标权质押的设立采用了登记生效主义，这有效维护了质权法律体系的完美。

　　最后，从我国现实来看，市场信用不够成熟。市场经济不够发达的情况下，采取登记生效主义，借助国家信用，可以更好地维护交易安全。所以，登记作为商标权质押的公示方式，采取生效主义是合理的。

　　（二）权利证书的交付：需要抑或否

　　如上，商标权质押的设立以登记为公示方式。那么，在当事人履行登记程序之外，是否还需要交付商标注册证等权利凭证呢？对此问题，学者们之间存在纷争。我国有学者持否定观点，认为商标权注册证等权利证书与债权证书不同，其只具有证明商标权享有的效力而非商标权本身，在法律上并非是流通证券，出质上向质权人交付商标注册证等权利证书，并没有多大意义。[13]但也有学者主张，为了防止出质人在将知识产权设定质权以后擅自转让知识产权，应当要求出质人向质权人交付知识产权证书。[14]

　　笔者认为，商标权质押设定中，在履行登记程序之后，无需再将商标注册证等权利证书交付于质权人。这是因为，从商标注册证的性质来看，商标注册证等只是商标权享有的证明，并非是商标权本身。根据我国《商标法》第三十条和第三十四条第二款的规定，商标申请经商标主管机关核准注册，颁发商标注册证，即商标权的获得来自于商标主管机关的核准注册而非商标注册证，商标注册证并非商标权本身。所以我国法律规定，商标权的转让是以登记为生效要件，而非商标注册证的交付占有移转为公示方式。

　　其次，在商标权出质后，商标权人负有保全该权利的义务，仍应继续在核准的商品或服务上使用其注册商标，否则一定期限后将会导致该注册商标被注销，而商标注册证的持有是这一权利行使的必要条件。所以，商标注册证仍由出质人持有较为合理，而不必交付于质权人。

　　最后，在商标权质押设定后，如出现出质人擅自转让或者许可他人使用，质权人可通过质权保全措施，包括出质登记等来防范，而不是占有商标注册证来实施的。这也说明，商标注册证的交付对质权人质权的行使没有意义。总之，不管是从商标质押的设定，还是从质权的保全，都无必要交付商标注册证等权利证书。




【作者简介】
尚清锋，单位为南京大学。


【注释】
[1]梁慧星主编：《中国物权法研究》，法律出版社1998年版，第1146页。
[2]郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2003年版，第110页。
[3]史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第605页。
[4]杨延超著：《知识产权资本化》，法律出版社2008年版，第131-132页。
[5]对于未登记的效力，有生效主义和对抗主义的立法之分，后者未经登记的抵押权虽成立，但不具有对抗善意第三人的效力。
[6]邵珠鹏著：《论商标权质押制度》山东大学2008届硕士学位论文第8-9页。
[7]尚清锋著：《论我国商标权质押制度的完善》，江苏大学学报（社科版）2009年第6期，第24页。
[8]史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第390-392页。
[9]韩赤风：《知识产权法》，清华大学出版社2005年版，第97-99页。
[10]郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第143页。
[11]钟青著：《权利质权研究》，法律出版社2004年版，第263页。
[12]杨延超著：《知识产权资本化》，法律出版社2008年版，第157页。
[13]韩赤风：《知识产权法》，清华大学出版社2005年版，第97-99页。
[14]郑成思著：《知识产权论》，法律出版社2007年版，第143页。