【出处】《法学杂志》2009年第9期
【摘要】新中国成立六十周年之际，与国家庆典活动相关的死刑赦免制度值得关注与深刻反思。我国死刑赦免制度的诸多缺陷，严重影响其刑事政策功能的正常发挥，而和谐社会呼唤宽严相济刑事政策与死刑赦免制度在中国的践行。为了坚持与贯彻宽严相济刑事政策，我国应当从立法模式、实体法和程序法等方面，加强我国死刑赦免制度的立法完善。
【关键词】宽严相济；死刑赦免；刑事政策；和谐社会；立法完善
【写作年份】2009年


【正文】

在构建社会主义和谐社会的伟大进程中，中共中央于2006年10月正式提出“宽严相济的刑事司法政策”，这直接推动我国的刑事政策由“严打”转向“宽严相济”。死刑赦免，作为宽缓刑罚与限制死刑的制度，在“严打”刑事政策下被长期闲置，而“宽严相济”之确立与贯彻，则为该制度的践行与完善提供了理论支撑与政策保障。鉴于古今中外的死刑赦免常用于国家庆典活动，恰逢新中国成立六十周年之际，本文拟在总结与反思我国死刑赦免制度的基础上，探究和谐社会践行这一制度的现实意义及宽严相济刑事政策下的制度完善，以期发挥其特有的刑事政策功能和减少死刑作用。

一、我国死刑赦免制度的现状及弊端

死刑赦免制度，是指国家对任何被判处死刑的人免除或减轻其罪或刑的制度。它广泛存在于保留死刑国家的法律体系之中，且经废止死刑的国家实践证明，具有限制死刑的执行量、减少死刑错案率、保障死刑犯的人权及促进死刑最终废止等积极作用。而我国的死刑赦免制度，仅在《宪法》、《刑法》与《刑事诉讼法》中略有提及，且1975年以来长期闲置不用。这表明，我国死刑赦免的现状堪忧，可能会影响其刑事政策功能的正常发挥。

（一）现状之总结

我国现行《宪法》仅明确规定了特赦的决定权和发布权，《中华人民共和国刑法典》（以下简称《刑法典》）和《中华人民共和国刑事诉讼法典》（以下简称《刑事诉讼法典》）也分别在累犯和不起诉条款中涉及赦免制度。在宪法层面，1982年《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第67条第17项规定，“全国人民代表大会常务委员会行使决定特赦的权力”；该法第80条又规定，“中华人民共和国主席有发布特赦令的权力”。而在刑事部门法层面，《刑法典》第65条和第66条、以及《刑事诉讼法典》第15条也对赦免制度有所论及。正是由于相关的立法空缺较多，死刑赦免制度的具体操作性较差，在我国的实践中通常难以适用，而仅针对于特殊时期的特定事由。从1959年到1975年，我国一共实行过七次特赦，其适用对象或前提条件是特定的，之后便没有任何赦免的实践。这一闲置现象，部分源于对象或条件的局限性，使其应然的特殊性难以展示，重要价值或现实意义也无从体现。

总之，我国的死刑赦免制度，不仅立法规定粗疏、可操作性较差、而且司法适用过少。这一立法与司法状况，使其呈现出有名无实、甚至完全边缘化的鲜明特征。[1]

（二）弊端之反思

基于现状总结与特征分析，我国死刑赦免制度的立法缺陷显而易见，而由此导致的种种弊端值得深思与反省。这主要表现为：

1．种类与外延不明，可能影响死刑赦免的正常依法适用。根据我国现行《宪法》，死刑赦免制度的种类与外延，仅限于特赦而非大赦。考虑到《刑法典》中累犯的规定和建国以来若干赦免的实践，我国的特赦制度也只免除或减轻原判刑罚的执行，以体现适度的宽宥。这严格区别于免予刑事责任追究的大赦制度。然而，《刑事诉讼法典》第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。……（三）经特赦令免除刑罚的。”这里所谓的特赦，既可免除刑罚亦能消灭刑事责任的追诉，冠以特赦之名而实属罪刑兼免之大赦。显然，这类空缺较多和明确不足的法律规定，难以有效避免部门法与宪法之间的矛盾冲突，并易于导致死刑赦免适用的随意性和非正常化。

2．适用范围的局限，致使死刑赦免应有功能的发挥受限。由于我国法律尚无相关规定，司法实践中缺少统一的标准与合理的范围。根据以往七次特赦的实践，适用对象主要是战争罪犯，偶尔会涉及反革命罪犯和普通刑事犯。这些有限的范围，虽足以满足当时的政治需要，但不能适应后来政治形势与经济情势的发展变迁，并成为死刑赦免制度长年闲置的重要影响因素。与国际标准相比，其范围也太有限且二者相差甚远。这势必影响死刑赦免制度，在我国发挥其应有的刑事政策功能。

3．启动条件之严苛，降低了死刑赦免的利用率及其效能。我国的赦免实践表明，并非所有的死刑犯均可适用死刑赦免制度，而只有经过一定时间的关押和改造、且在服刑期间确有改恶从善表现的，才可能符合启动赦免的基本条件。如此严苛的条件，必然大幅减少死刑赦免的使用概率，如1975年后我国不再适用赦免制度。进而，这数十年的闲置状态，也严重影响赦免效能的正常发挥。

4．程序模式之简单，实际限制了死刑犯权利的保障程度。根据1982年《宪法》的有关规定，赦免制度一般采用自上而下的单向模式，即先由全国人大常委会决定，之后国家主席发布特赦令，而非上下并行的双向模式。这样简陋和单一的程序，在立法上排除了死刑犯主动寻求赦免之权利，并在实践中影响死刑赦免制度的灵活运用。这有悖于相关的国际标准与习惯法要求，也不利于死刑犯寻求赦免权的正当行使和充分保障。

由此可见，制度设定的缺陷与不足，易于招致制度本身的不当适用、影响其作用与效能的发挥，也难以实现相关的权益保护。鉴于我国的死刑赦免制度旨在消弥过多的死刑立法，以严格限制执行死刑，其被边缘化的情况，必然影响我国现阶段死刑废止的逐步推进与宽严相济刑事政策的切实贯彻。

二、和谐社会呼唤死刑赦免之践行

伴随着和谐社会的建设，宽严相济的刑事政策应运而生并不断发展。而死刑赦免制度之践行，有利于和谐社会背景下宽严相济刑事政策的实施。据此，和谐社会呼唤死刑赦免在中国的践行，以最大限度地增加国际与国内的和谐因素。

（一）国际社会和谐之必需

构建和谐的国际社会，需要世界各国的共同努力与加强合作。这要求各国积极履行国际人权义务，有效惩治国际罪行，以维护国际和平、安全与秩序。

一方面，各缔约国应当履行其应尽的国际人权义务。寻求赦免的权利已获得各国的广泛认可，在多国的实践中死刑赦免也“通常先于立法变革”。[2]这使死刑赦免制度逐渐发展成为一项国际习惯规则，并在国际人权公约中有所体现，正如《公民权利和政治权利国际公约》第6条第4款的相关规定，即“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑”。尽管中国尚未批准该公约，但作为签署国不得违背公约的目的和宗旨，即未废除死刑的国家需要慎用死刑和保障死刑犯赦免权，以逐步限制并最终废止死刑。

为了早日批准本公约，我国立法需要为死刑犯提供寻求赦免或减刑的可能及其操作程序。然而，我国法律中尚无死刑犯赦免权的明确规定，关于死刑犯减刑的适用范围，也仅限于被判处死刑缓期两年执行的罪犯。可见，本公约规定的死刑犯赦免权，在中国法律中未能充分反映或有效保障。这样，我国就更需要践行死刑赦免制度，发挥其限制死刑与人权保障的功能，以切实履行死刑保留国负有的保障赦免权等人权义务。

另一方面，各缔约国依据强行法或条约规定，还负有加强引渡合作与惩治国际罪行的义务。由于国际法上存在死刑犯不引渡的原则与惯例，死刑问题就成为国际引渡合作的难点所在，这在保留死刑的国家引渡犯罪人时表现尤为突出。为了国际引渡合作的顺利实现，我国需要启用与践行死刑赦免制度，即：“赦免被迫诉者的死刑，将犯罪人引渡回国进行审判，进而实现刑罚的目的”。[3]这并非意味着被追诉者罪不当死，而是为了将其引渡回国并接受我国刑罚的处罚。换言之，死刑赦免制度的适用，切实加强了国际引渡合作，使外逃的犯罪人难以逃脱我国《刑法》的处罚。而且，为了推动国际合作与惩治国际罪行，我国也需要发挥死刑赦免制度的积极作用。以国际恐怖主义犯罪为例，如果被判处死刑的恐怖分子中有他国公民，就可能引起外国政府的干预，甚至影响国际合作的进展；但是，倘若不依法判处他们死刑，则不利于有效惩治这类国际犯罪，也难以维护国际社会的整体安全与秩序。面对二难困境，死刑赦免制度在中国的适用，就成为妥善解决相关问题的客观要求与理性选择。因为，对这些特殊的恐怖分子予以赦免，既有效维护了我国的刑事司法独立，也充分展示了政府的国际合作姿态，从而有益于国际社会的反恐合作与和谐安宁。

（二）国内社会和谐之要求

作为社会主义和谐社会的必要组成部分，宽严相济刑事政策为我国的死刑赦免制度奠定了坚实的政策基础。在当代中国的死刑废除之路上，死刑赦免制度只有以宽严相济为政策指导，才能发挥其特有的功能与作用，以严格限制和逐步废除死刑。这样，宽严相济刑事政策下的死刑赦免制度，就成为国内社会和谐的客观需求和重要因素。

以宽严相济为政策指导，这一制度有利于缓解刑罚的严厉、限制死刑的适用，以“救济法治之穷”[4]，使司法工作适应天理与人情。为了贯彻少杀、慎杀的死刑政策，我国《刑法》与《刑事诉讼法》中素有控制死刑的诸多措施，但我国刑法设立的死刑罪名过多过滥，司法实践中死刑的判决标准等问题也屡遭批评。而死刑赦免制度，强调死刑案件中法理与情理的矛盾调处，必将大幅减少死刑适用与降低其实际执行量。因此，当代中国需要积极构建死刑赦免制度，以实际不执行逐步推进死刑废止，并以此化解矛盾与共促和谐。

这一制度有助于纠正司法误判、防止或减少误杀。司法实践中，死刑错判在所难免，即使报请最高院核准的死刑案件，也有百分之二十左右的改判率。[5]由于生命权是人权体系中最基本和首要的权利，现代法治国家更应该珍视公民的生命，绝不能滥用或错用死刑，以免于招致无可挽回的生命损失或社会秩序的重大破坏。为了尽量减少冤假错案的发生，我国应在《刑法》中设立死刑赦免制度、在《刑事诉讼法》中设置相应的程序，并践行对死刑犯的赦免实践。这将最大限度地避免错杀和滥杀，以尽可能地增加社会和谐的因素。

这一制度有益于鼓励自新和实现刑罚目的。基于教育与矫治及社会防卫的刑罚目的，我国现行的宽严相济刑事政策，要求对罪行极其严重的犯罪分子处罚更重，对于可能改造好的犯罪分子则本着人道主义的精神适当处罚。事实上，死刑案件有社会危害性程度之分，对于穷凶极恶的犯罪分子判处极刑，可起到以儆效尤的刑罚效果，而对于犯罪动机非十分恶劣的犯罪人或者激情犯罪人，则不宜判处死刑后就立即执行，而需赋予其被教育和改造的机会。“即使被判处死刑立即执行的犯罪人，也可能会有主观恶性和人身危险性的变化。在主观恶性和人身危险性变小的情况下如果赦免其死刑，既可以感化死刑犯，使其弃恶从善，也可以充分发挥刑罚的威慑功能，教育和改造犯罪人”。[6]所以，宽严相济的政策同样适用于死刑犯，即只有其中民众和法律都评价为罪行极其严重的，才可以依法执行死刑。

三、宽严相济刑事政策下死刑赦免制度的立法完善

宽严相济刑事政策，是当前我国的基本刑事政策，全面指导我国的刑事立法与司法等诸多方面及其整个过程，也同样适用于死刑赦免制度之践行与死刑犯赦免权的保障。而我国死刑赦免制度的缺陷与弊端，严重影响其刑事政策功能的正常发挥。为了坚持与贯彻宽严相济的刑事政策，有必要全面加强我国死刑赦免制度的立法完善工作。

1．确定赦免的类型和立法模式。依据免除的具体内容之别，赦免可二分为罪刑并赦的大赦和仅赦刑的特赦。由于大赦不问情况对普通刑事罪犯一律“大规模地赦免”，[7]很可能引起强烈的社会反对，甚至带来严重的弊端与副作用。[8]它既影响国家的威信、破坏法律的尊严，并妨碍特殊预防或一般预防的实现。因此，我国《宪法》仅简要规定了特赦而非大赦；但遗憾的是，《宪法》的一般性规定，未具体到死刑赦免这一特殊制度。

关于死刑赦免的立法模式，当今世界较典型的有法国模式与台湾模式两种。前者“是宪法规定原则、刑法规定实体、刑事诉讼法规定程序”；而后者“是以单独制定‘赦免法’来规范赦免”。[9]我国现行立法的有关模式，与法国模式有相似之处，但立法较为粗疏且存在矛盾冲突。为了实现死刑赦免的法制化与规范化，我国应当基于立法现状与法律文化传统之国情，并结合其他国家成熟的立法经验，修改有关的赦免立法。例如，可考虑在《宪法》中概括规定死刑赦免，为这一制度奠定坚实的宪法基础，同时为了适用和操作上的便利，还应当制定专门性的赦免法，即系统规定赦免的种类、权限、程序、效力等问题。

2．拓宽可赦免的死刑犯之范围。我国历史上的几次赦免主要针对的是战争罪犯，这与当时的历史背景相关。在和平年代，战争罪犯并非犯罪现象中的绝对主体，若将可赦免的被判处死刑的人限于战争罪犯，则实际上死刑赦免制度就等于虚设。据此，理应当将普通刑事案件中的死刑犯，也纳入可赦免的对象范围。而且，这里的死刑犯，既包括已经死刑复核程序核准的判处死刑立即执行的罪犯，也涵盖被判处死刑缓期两年执行的犯罪分子。虽然判处死缓本身即为对死刑犯的宽缓处罚，但死缓犯作为死刑犯的类型之一，同样需要国家给予赦免或减刑。

3．明确赦免死刑犯的前提条件。从我国的几次特赦来看，赦免死刑犯都以其改恶从善为基本前提。然而，为了充分发挥死刑赦免应有的刑事政策功能，更多因素可成为实践中死刑犯赦免的启动理由或前提条件。其一，基于法理与情理之关系协调，可考虑被告人丧失心理能力、智力迟钝或其他失去理性行为的因素；其二，基于司法误判之纠正功能，可考虑死刑犯的定罪是否存在疑问；其三，为了纠正误判和保障人权，可考虑同案犯中同罪异罚的法律误判因素；其四，基于司法工作对人情与民意的适应性，亦可考虑公众呼吁该行为人无需执行死刑的情况；其五，为了鼓励犯人自新和实现刑罚目的，可考虑行为人在等待死刑执行时改过自新的因素；其六，为了减少误判与防止误杀，审判的非公正性也在赦免死刑犯的考虑因素之列。[10]

4．制定完善且具体的操作程序。我国可以借鉴国外立法的成功经验，设立专门的赦免受理机构即赦免事务委员会，并详细规定具体的操作程序。这主要包括死刑赦免的启动和审议程序、及相应的补充程序等方面。

（1）启动程序

关于启动模式，为了充分保障死刑犯的寻求赦免权，我国可兼采“由上而下”和“由下而上”的双向模式。第一种模式，是国家权力的运作式，即由有权机关根据需要综合考量与权衡利弊，而对死刑犯提起特赦的程序。由于此模式不受被赦免对象主观意志的影响或干扰，且有关机关必须依法受理提出的特赦请求，它具有符合我国的传统观念、易于为民众广泛接受以及保证启动案件的高质量等优点。而第二种模式，是公民权利的行使式，由特赦适用的对象即死刑犯本人或其近亲属，最先启动死刑特赦程序。它具有充分体现程序正义、正当性更令人信服之优势与特征。[11]这样，双向并行的模式将有助于博采众长、消弭缺陷，以最大限度地保障死刑犯合法权益。

关于申请主体，基于启动模式的双向并行，启动申请的提出者呈现出多元化与复杂化。总体上，申请主体既可为国家机关，也可是公民个人。这里的公民，既包括与死刑案件有关联的普通公民，又涵盖此类案件中特定的法律职业人。具体而言，有权机关根据赦免事务委员会的建议，可以主动对特定的死刑犯予以特赦；死刑犯本人或者其亲属亦可提出赦免申请；犯罪人所在的羁押场所、以及检察官所属的有关检察机关等，均可代为提请死刑赦免。如此广泛的申请主体，将有效避免死刑赦免制度的长期闲置或虚设不用。因为在我国的历次特赦中，特赦由党中央或国务院提出。这些有限的申请主体，曾经使我国的死刑赦免制度闲置了长达30余年。而我国理应吸取历史教训，赋予死刑犯和检察官等更多主体一定的赦免申请权。

（2）审议程序

关于建议主体，全国人大常委会可以下设专门的赦免事务委员会[12]，作为我国审议死刑赦免案件的建议机关。其提出建议的依据是有关当事人或有权机关提交的死刑赦免申请及相关资料，且建议的对象是专理死刑犯特赦的审查机关。其作出的建议，必须经过听证程序之后，方可提交审查机关。

关于审查主体，赦免事务委员会作为审务工作的专门机关，负责严格审查死刑犯的特赦案件。这里的审查，是全面且深入的实质审，涉及事实认定是否准确、定罪量刑是否适当、死刑犯是否符合法定的赦免条件等多项内容。其审查的整个过程，都注重对死刑犯的人身危险性、社会对死刑犯的客观评价、以及被害方、原审法官或检察官的意见之综合考量。最终的审查结论，将以报告书或意见书的文本形式提交。

关于决定机关，依据我国现行《宪法》之规定，全国人民代表大会常务委员会是有权决定死刑赦免的合法主体。其决定程序可考虑细化为：在收到审查主体提交的死刑赦免报告书或意见书之后，通过审阅这些死刑赦免报告或意见，并以简单多数表决的方式，确定是否对特定的死刑犯实施赦免制度。

关于发布机关，我国现行《宪法》明文规定，将国家主席列为有权颁行特赦令的合法主体。相关的程序可具体化为：对于全国人民代表大会常务委员会决定赦免的死刑犯，先由国家主席发布死刑赦免的特赦令，再交由最高人民法院改判为无期徒刑或其他刑罚。

（3）补充程序

鉴于死刑犯执行的特殊性，我国的死刑赦免程序应当与有关的法律制度协调与互补。[13]例如，有关立法需明确规定，延长等待死刑执行的时间，以确保死刑赦免程序的及时完成。因为我国实践中的历次赦免，都针对被判处死刑缓期二年执行者。这并非旨在排除被判处死刑立即执行者于赦免范围之外，而是由于从判决宣告到执行死刑的时间间隔较短，使被判处死刑立即执行者无法获得及时的赦免救济。因此，我国有必要完善与死刑赦免制度相配套的补充程序，以切实履行国际人权义务和平等保护死刑犯的寻求赦免权。




【作者简介】
蒋娜（1979—），女，汉族，河南驻马店人，北京师范大学刑事法律科学研究院讲师，英国杜伦大学刑事法律与刑事司法研究中心副研究员。


【注释】
此文系司法部重点项目（批准号：029SFB1005）的阶段性成果。
[1]参见赵秉志、阴建峰：《和谐社会呼唤现代赦免制度》，载《法学》2006年第2期。
[2]威廉姆·夏巴斯：《国际法上的废除死刑》（第三版），赵海峰等译，法律出版社2008年版，第389页。
[3]蒋兰香、李昀：《死刑赦免制度构建的必要性和可行性分析》，载《时代法学》2007年第5期。
[4]阴建峰：《现代赦免制度论衡》，中国人民公安大学出版社2006年版，第172页。
[5]参见胡云腾：《存与废：死刑基本理论研究》，中国检察出版社1999年版，第282页。
[6]同前引[3]。
[7]（意）加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，商务印书馆1996年版，第326页。
[8]参见马树勇：《构建和谐社会应当完善现代赦免制度》，载《北京政法职业学院学报》2009年第1期。
[9]裴昱：《我国赦免制度的缺陷及立法完善》，载《河南司法警官职业学院学报》2008年第2期。
[10]参见阴建峰：《赦免程序比较研究》，载《云南大学学报》（法学版）2005年第5期。
[11]参见王娜：《中外赦免程序比较》，载《法治论丛》2004年第3期。
[12]同前引[1]。
[13]参见常宁：《死刑赦免制度探析》，载《法学杂志》2008年第3期。