【出处】《人民检察》2009年第11期
【摘要】审查起诉作为连接侦查与审判的中间环节，是实现案件分流的重要阶段，检察官亦具有一定的起诉裁量权，这为刑事和解在此阶段的实施提供了广阔的空间。在此阶段，刑事和解涉及到公诉权的审查起诉行使，更离不开代表国家公诉的检察机关的参与和主导。现行刑事诉讼法对检察机关起诉裁量的空间过于局限，有关落实刑事政策、实行区别对待的立法意图未能充分体现。近年来，我国地方检察机关探索法律规定之外的不起诉制度，其中最为典型的是附条件不起诉，该制度扩大了检察机关起诉裁量权的适用范围，弥补了酌定不起诉制度的不足。同时，刑事诉讼法对审查起诉程序的规定总体还比较粗疏，改革内容一是完善审查起诉程序，二是允许律师参与到审查起诉程序之中。
【关键词】刑事和解；起诉裁量权；附条件不起诉；审查起诉程序
【写作年份】2009年
 【正文】
　　2006年10月，党的十六届六中全会明确提出“实施宽严相济的刑事司法政策”，以最大限度地缓解社会冲突、促进社会和谐，努力提高为构建社会主义和谐社会服务的水平，确保惩罚犯罪与保障人权、促进和谐的有机统一。2006年12月，最高人民检察院通过《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，要求在各项检察工作中切实贯彻宽严相济的刑事政策，以更好地为构建和谐社会提供有力司法保障，并提出四点原则性要求：全面把握、区别对待、严格依法和注重效果。在这一背景之下，未来公诉制度的改革与完善如何更为有效地贯彻和体现宽严相济的刑事政策自然成为公诉理论研究的重要课题，本文将以刑事和解（注：刑事和解有自诉案件的和解与公诉案件的和解之分，关于自诉案件的和解，现行法律存在明确规定，故而学术界并不存在争议。本文所述刑事和解均指公诉案件的和解。）、附条件不起诉以及审查起诉的程序为分析对象，对宽严相济视野下公诉制度改革的若干问题进行初步探讨。
　　
　　一、刑事和解
　　
　　当前，刑事和解已成为理论和实务界高度关注的热点问题，各地公安司法机关相继开展有关刑事和解的试点工作，在侦查、起诉和审判阶段都存在刑事和解的不同样态与实践范例。尽管关于刑事和解学术界尚存在不少争议，但对于刑事和解的制度价值一般都予以了充分的肯定。从理论基础分析，刑事和解是我国自古有之的和合文化和国外恢复性司法潮流相结合的产物。一方面，和合文化在我国历史悠久，源远流长。诚如陈光中先生所言：“对于中国这样一个崇尚‘和合文化’的国度而言，传统上并不缺乏以‘和’为主导的制度设置，刑事和解非但不是舶来品，而且自古以来就是生发于本土的经验事实……”；[1]另一方面，恢复性司法作为一项对传统刑事司法制度的改良运动，亦对我国刑事和解的产生与发展具有积极推动作用，在关注被害人正当权益、修复被害人与犯罪人关系、帮助犯罪人复归社会等基本理念方面与刑事和解存在着共通之处。从现实价值分析，刑事和解有利于社会主义和谐社会的科学构建和宽严相济刑事政策的有效实施，并能最大限度地实现诉讼各方的“利益共赢”。“刑罚的目的，既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消灭业已犯下的罪行……刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。”[2]刑事和解根据案件性质以及犯罪人情况的不同对案件实施区别化处理，以更为充分地体现“宽严有别，相辅相成”这一宽严相济刑事政策的核心，以更为有效地化解矛盾、减少冲突，恢复和促进社会的和谐，最终实现诉讼各方“利益共赢”的局面。
　　
　　审查起诉作为连接侦查与审判的中间环节，是实行案件分流的重要阶段，检察官亦具有一定的起诉裁量权，这为刑事和解在此一阶段的实施提供了广阔空间。从各地刑事和解的司法实践来看，起诉阶段的刑事和解最为常见。对于起诉阶段的刑事和解中检察机关的地位与作用，目前理论界见仁见智，有“协调者”、“参与者”、“主导者”等诸多学说。[3]笔者认为，从“纠纷解决型”的刑事司法理念出发，刑事诉讼的本质是解决国家与被追诉人之间刑事纠纷的活动，任何刑事诉讼活动的进行，国家专门机关都不可能置身事外，刑事和解亦不例外。具体到公诉阶段，刑事和解的实施涉及到公诉权的行使，更离不开代表国家进行公诉的检察机关的参与和主导。此外，刑事和解作为一种程序分流措施，其所引起的结果应当是诉讼的终结，刑事和解实质上是控辩双方通过对话和协商，在达成“合意”的基础上，谋求以起诉和审判以外的方式解决被追诉人刑事责任的替代解决方案，刑事和解的达成意味着国家公诉权的放弃行使。就这一意义而言，刑事和解的主体应当是刑事诉讼的控辩双方，即公诉机关和被追诉人。被害人与被追诉人达成的谅解协议可以作为公诉机关与被追诉人实施和解的基础与参考，但并不必然导致和解结果的发生，刑事和解程序进行的主导权为公诉机关所享有，在特殊情况下，公诉机关可以单方面决定刑事和解的方案以取代被害人与被追诉人的谅解协议。
　　
　　在法国，存在刑事和解与刑事调解之分。“刑事调解”是指在检察官接受告诉之后、提起公诉之前，检察官亲自或者委托第三人主导加害人与受害人的接触协商，使双方就有关赔偿的各项条件达成协议，以修复双方关系，并使加害人更好地回归社会。刑事调解的适用范围主要是家事诉讼案件（注：所谓家事诉讼案件，主要包括抛弃家庭案件、妨碍亲权行使案件和家庭暴力案件等。）、轻微伤害案件等社会危害性不大的案件，严重的犯罪案件则不能适用。“刑事和解”则是指检察官与被追诉人就公诉部分进行和解，如果和解达成则检察官不再发动公诉。刑事和解是检察官向犯罪行为人提议和解，发生于检察官与被追诉人之间，而不是由检察官提议、犯罪行为人与受害人实行和解，其适用范围是主刑当处罚金或刑期在5年或5年以下监禁刑的轻罪以及违警罪。[4]
　　
　　为推进刑事和解的深入实施，解决检察机关在刑事和解中“协商者”与“追诉者”的身份冲突问题，保证刑事和解的质量，可以考虑建立和解检察官制度，组建专业化的和解队伍，在检察机关内部设立相对独立的刑事和解机构。和解机构独立于检察机关的公诉部门，专门从事刑事和解工作，促使被追诉人和被害人达成谅解，并按照和解工作进行的不同情况对公诉部门提出相应的处理意见。2007年11月始，北京市朝阳区人民检察院与中国政法大学诉讼法学研究院合作试点开展“刑事和解与程序分流”项目，专门设立了刑事和解办公室。刑事和解办公室对经审查适合进行刑事和解的案件，引导被追诉人和被害人进行协商，指导双方签订谅解协议，审查谅解协议的合法性，并按和解结果向公诉部门提出建议处理意见，取得了良好的实践效果和社会反响。
　　
　　二、起诉裁量权与附条件不起诉
　　
　　检察机关享有起诉裁量权是现代公诉制度的显著特征之一，在起诉法定主义基础之上赋予公诉机关必要的起诉裁量权，以追求起诉的合理性与必要性是各国刑事公诉制度改革的重要内容。起诉裁量，是指检察机关对于符合起诉基本条件的案件，根据案件的具体情况和公共利益的考量，在法律允许的范围内，权衡作出适当的处理。起诉裁量表现为两个方面：一是起诉与否的裁量，即不起诉或缓起诉；二是起诉内容的裁量，即选择起诉或变更起诉。公诉机关拥有和行使起诉裁量权，可以提高诉讼效率，实现诉讼经济，而更重要的是可以克服立法局限，兑现刑事政策，因此在各国刑事诉讼制度改革中得到充分体现，并且为关于检察官作用的国际法律文件所提倡。美国学者戴维斯曾指出“:在世界史上没有任何一个法律制度无自由裁量权。为了实现个别公正；为了实现创设性正义……自由裁量权都是不可缺少的，取消自由裁量权会危害政治秩序，会抑制个别公正。”[5]
　　
　　在我国，检察机关行使起诉裁量权主要体现在相对不起诉或酌定不起诉的处分上。按照刑事诉讼法第一百四十二条第二款的规定，酌定不起诉是指对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，检察机关可以作出不起诉决定。这是1996年修改刑事诉讼法时，在取消免予起诉的同时，吸收免予起诉的合理内核，将原可以适用免予起诉的情形纳入不起诉的范围，这样既有利于体现惩办与宽大相结合的刑事政策，又符合定罪权由法院统一行使和未经法院审判不能给任何人定罪的现代法制原则。但从实施情况来看，现行法律规定适用酌定不起诉的条件比较严格，检察机关起诉裁量的空间过于局限，有关落实刑事政策、实行区别对待的立法意图未能充分体现。“法律规定趋于严密周详是好事，但是如果这种细则化不是着眼于完备适用要件，而是着眼于否定适用裁量，那么就有可能导致法律僵化。”[6]
　　
　　近年来，随着犯罪数量的增加导致司法资源的紧张以及人本化、非犯罪化刑事司法理念的推广，我国一些地方检察机关开始试点法律规定之外的不起诉制度，其中最为典型的就是附条件不起诉。附条件不起诉是指检察机关对一些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人，综合考虑其年龄、品格、犯罪性质和情节以及犯罪后表现等因素后，认为不起诉更符合公共利益的，暂时不予起诉，并设定一定的考验期限或条件，期间届满或条件满足即不再提起公诉的制度。从发展趋势来看，附条件不起诉应当是体现人文关怀、符合诉讼潮流的改革措施。根据德国学者李斯特的观点，对于瞬间犯罪人来说，刑罚的威吓所产生的儆戒作用，就足以防止这类犯罪人重新犯罪；对于可以改善的状态犯罪人来说，提供刑罚的教化和矫治，就可以促使其改过自新，重新适应社会生活；对于不可改善的习惯性犯罪人，一定使用刑罚将他们从社会中隔离，不使他们继续危害社会。[7]因人制宜、因案制宜，恰当合理地运用起诉裁量权，避免刑罚的过度与泛化，应当是一个完善、成熟的公诉制度的应有之义。联合国《关于检察官作用的准则》第18条中就专门规定了“起诉之外的方法”，即“根据国家法律，检察官应在充分尊重嫌疑者和受害者的人权的基础上适当考虑免予起诉、有条件或无条件地中止诉讼程序或使某些刑事案件从正规的司法系统转由其他办法处理”。
　　
　　附条件不起诉扩大了检察机关起诉裁量权的适用范围，弥补了酌定不起诉制度的不足。现行酌定不起诉虽然同样是检察机关行使自由裁量权的途径，但其明显存在两个缺点：一是适用范围狭窄，法律对酌定不起诉的适用作出了严格限制；二是后续监督缺乏，检察机关一旦作出酌定不起诉的决定，对犯罪嫌疑人不能够再行管束与监督，不起诉决定的效果难以保证。附条件不起诉除了具备酌定不起诉的优势之外，更是弥补了酌定不起诉的不足，在起诉与不起诉之间寻找到一个最佳契合点，即对不起诉设置一定的考验条件，以检验不起诉决定的正确性，并加强对被不起诉人的考察与监督，确保其能够真正改过自新、复归社会。
　　
　　在当前贯彻宽严相济刑事政策的背景之下，确立和完善附条件不起诉制度具有鲜明的时代价值和实践意义。附条件不起诉的正确适用突出体现了“宽”的要求。在未来公诉制度改革中，应当认真总结检察实践中关于附条件不起诉试点的经验探索，同时借鉴域外附条件不起诉制度的相关做法，在立法中对附条件不起诉予以明确规定。要统一附条件不起诉的适用对象，明确附条件不起诉的适用条件，设定被不起诉人应当履行的法律义务，强化附条件不起诉的考验考察（如考验期间、考察机构和形式、考验处理决定等），规范附条件不起诉的决定程序以及制约机制等，以使附条件不起诉制度规范运行，健康发展。
　　
　　三、审查起诉的程序
　　
　　审查起诉是指检察机关对于侦查终结的案件进行全面审查，以决定是否将犯罪嫌疑人交付审判机关进行审判的一项诉讼活动。在现代刑事诉讼中，审查起诉是承前启后的关键阶段，具有输入审判、分流案件、终结诉讼等功能，是公诉案件的必经程序。在我国，由于检察机关地位的特殊性，其不仅作为公诉机关负责刑事案件的审查起诉和提起公诉，而且作为法律监督机关对刑事侦查活动的合法性进行监督，因此审查起诉程序的作用尤其重要，并承担着西方国家检察机关一般所不具有的独特功能，即侦查监督功能和侦查引导功能。检察机关通过审查起诉，对侦查活动的合法性进行监督，纠正侦查行为存在的违法现象，以切实保障犯罪嫌疑人的合法权益。同时，检察机关通过审查起诉，对侦查机关如何依照法定程序收集保全证据进行引导或指导。与西方实行检警一体化的国家不同，我国的审查起诉程序作为连接侦查和审判的中间程序，具有独立的地位，从制度设计上强调检察机关在依法追诉犯罪的同时，要注意发挥对侦查机关特别是公安机关的制约作用，及时发现并纠正侦查中可能存在的错误。但从司法实践情况来看，检察机关在审查起诉中，往往偏重追诉权的实现，而疏于法律监督权的行使。审查起诉的活动更多表现为对侦查活动的继受与承接，审查起诉的结果更大程度上表现为对侦查结论的确认和维护。在一定程度而言，检察机关有沦为侦查机关“橡皮图章”的危险，审查起诉的实际功用也逐渐背离立法的初衷。
　　
　　审查起诉采取何种方式进行，是审查起诉制度设计的重要问题。在世界范围内，审查起诉的方式主要有三种：1.审查式。审查起诉的活动秘密进行，不采取开庭的形式，不实行控辩双方对抗，而是由检察机关根据侦查收集的证据和查明的事实，依法裁量作出是否起诉的决定。这种审查起诉的形式，在检察机关作为公诉主体独立享有对公诉的审查和决定权的国家广泛实行。2.听审式或抗辩式。主要适用于英美当事人主义国家法院对公诉的审查，如英国治安法院对以正式起诉程序移送刑事法院的案件所进行的预审，审查起诉通过听取控辩双方的口头辩论以及调查控辩双方出示的证据等方式进行。3。折中式。检察机关或其他有权机关进行审查起诉并不仅仅依据侦查终结的结论，还需要听取侦辩双方的意见，必要时亦可自行进行调查以决定是否起诉。
　　
　　在1996年修改刑事诉法之前，我国审查起诉的方式具有很强的职权性与封闭性，追诉色彩浓厚。审查起诉的活动由检察机关主导和控制，审查起诉的决定由检察机关独立作出，辩护律师不能介入，被害方意愿也很难体现。1996年修改刑事诉讼法时对审查起诉的程序作了适当改造，允许犯罪嫌疑人在审查起诉阶段正式委托辩护人，允许被害人聘请代理人，同时在审查起诉的方式上注重了民主性，增加了透明度。刑事诉讼法第一百三十九条规定：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”
　　
　　遗憾的是，立法对审查起诉程序的规定总体而言还比较粗疏，检察机关也未能结合诉讼实践进一步加以丰富和细化。时至今日，例如“控辩双方如何参与，检察机关是否同时听取双方的意见和陈述，负责侦查的侦查人员可否到场陈述，甚至审查起诉是否保持类似开庭审理的形式等，这些问题都没有明确的规定”。[8]从法律修改后十余年实施情况来看，审查起诉的程序未有根本性的改变，辩护律师在审查起诉阶段难以作为，作用甚微。在未来公诉改革中，应当以宽严相济的刑事政策为指引，着力改变现行“一元化、职权性”审查起诉程序构造，努力实现审查起诉程序的“诉讼化、对抗性”。
　　
　　具体而言，主要可从两个方面进行改革。第一是审查起诉的程序完善。我国的审查起诉程序，不像检警一体化国家那样只是侦查终结时的处理，审查起诉具有不依附于侦查行为的独立性，是公诉权和法律监督权的统一。检察机关审查起诉不能异化为对侦查结果进行简单确认和复式强化。审查起诉的程序要适当借鉴审判程序加以诉讼化改造，即改变检察机关单方作业模式，允许侦查方、被害方与辩护方深度参与与适当对抗，检察机关作为裁判一方在侦查结论与辩护主张之间进行权衡与裁决。对于某些重要决定例如酌定不起诉或者附条件不起诉的作出，可以试行采取公开听证的方式。
　　
　　第二是审查起诉的律师参与。“辩护律师参与侦查程序已成现代刑诉发展潮流，起诉程序作为侦查程序之后的程序，辩护律师的参与是不言而喻的。”[9]我国刑事诉讼法1996年修改时已顺应了此潮流，但立法的进步并未在法律实施中得到充分兑现，律师的作用亦未在审查起诉阶段得到有效发挥。未来公诉制度改革，应当注意保障犯罪嫌疑人在审查起诉阶段获得律师帮助的权利，注意发挥律师在审查起诉中的辩护作用，保障辩护律师的知情权，建立证据展示或阅卷制度。虽然修改后的律师法对此已作出一些新的规定，但有关律师法与刑事诉讼法的衔接问题当前并未得到有效解决，律师法的执行情况也不尽如人意，尚待刑事诉讼法及时修改以早日实现二者的统一。
 【作者简介】
卞建林，单位为中国政法大学，教授；李晶，单位为中国政法大学。
 【注释】
[1]葛琳.刑事和解研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2008.1.
[2]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国法制出版社，2005.52.
[3]卞建林，封利强.构建刑事和解的中国模式——以刑事谅解为基础[J].政法论坛，2008，（6）.
[4]罗结珍.法国刑事诉讼法中的刑事调解与刑事和解[J].法学杂志，2008，（3）.
[5]樊崇义.诉讼原理[M].北京：法律出版社，2003.183.
[6]季卫东.程序比较论[J].比较法学研究，1993，（1）.
[7]吴宗宪.西方犯罪学（第二版）[M].北京：法律出版社，2006.164.
[8]陈瑞华.刑事诉讼的前沿问题（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2005.497.
[9]李心鉴.刑事诉讼构造[M].北京：中国政法大学出版社，1992.237.