【出处】《华东政法大学学报》2012年第2期
【关键词】行政规范；司法审查
【写作年份】2012年


【正文】

继《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》先后进入修改程序后，《行政诉讼法》的修改也已被提上议事日程。关于将抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围的问题再次成为学界关注的焦点，同时也引起了社会的普遍关注。[1]关于这一主张，目前主要有两种意见：一是“有限纳入论”，即只将行政规定纳入行政诉讼，排除行政规章；[2]二是“全面纳入论”，即将行政规章和行政规定都纳入行政诉讼，“至于行政法规的审查，已有《立法法》确立的备案审查制度和法律规范的冲突解决机制来予以解决，在当前中国的政治和法律体制之下，不宜通过司法审查的方式进行”。[3]

笔者完全同意这样的判断：实践中行政规章、规定等各类行政规范性文件违法已成为行政违法的重要形态。笔者完全认同这样的主张：加强对行政规章、规定的审查、监督，促进依法行政，维护法律秩序。笔者也充分认识到对行政规章、规定等进行司法审查对保护公民、法人或者其他组织的合法权益的作用。但是，笔者认为，抽象行政行为不宜纳入行政诉讼的受案范围，不能超越现实可行性来设计需要实际运行的制度，也不能打破现行法律制度体系，否则，效果可能适得其反。

一、短时期内难以克服的巨大障碍

（一）现行司法体制的制约

讨论将抽象行政行为纳入司法审查的范围，有一个前提：修改《行政诉讼法》不可能从根本上改变现行司法体制和行政体制；[4]否则，就不是讨论抽象行政行为纳入司法审查，而是讨论宪法的修改，讨论国家基本制度改革的问题。毋庸讳言，在当前的司法实践中，宪法所确立的人民法院独立行使审判权的原则没有真正得到充分、有效的贯彻。尤其在行政诉讼中，由于行政机关是当事人一方，行政诉讼的结果对行政机关有着直接的利害关系，因而各方面对行政诉讼的干预尤为严重。人民法院长期以来难以摆脱对行政审判活动的干扰，决定性的原因就是体制问题，这已经是理论界和实务界的共识。相对于具体行政行为，抽象行政行为对于行政机关而言，有更大的利害关系，如果进入司法审查范围，其受到的干扰必然会更多、更大，这就要求人民法院具有更强的抗干扰能力。但是，各方面的情况表明，制约人民法院独立审判的体制问题，在短时间内难有彻底解决的可能，在这种背景下，很难对抽象行政行为的司法审查发挥明显作用寄予希望。

（二）行政管理体制与司法管辖体制错位的制约

与修改《行政诉讼法》不可能改变司法体制一样，修改《行政诉讼法》也不可能全面改革和调整与对抽象行政行为进行司法审查相匹配的其他法律制度，比如行政管理体制的调整。抽象行政行为纳入行政诉讼之后，“滥诉”将会成为一个问题。如果处理不好，必然会对司法秩序造成伤害。在现在所看到的各种建议稿中，起草者们不约而同地选择了“附带诉”的办法，试图解决诉权归属以及“滥诉”的问题，即在对依据抽象行政行为作出的具体行政行为起诉时，对所依据的抽象行政行为一并起诉。这是对《行政复议法》“一并申请”规定的复制。但只要认真分析一下，这种复制是难以成立的。其根本原因是行政诉讼的管辖制度和抽象行政行为的效力范围之间难以对应。

行政机关实施的具体行政行为，很多是依据行政规章或者行政规定作出的。在人民政府的工作部门依据本级政府的规章或者规定作出具体行政行为时，“附带诉”似乎不存在问题。但是以下几种情况就不能不考虑其是否可行了：第一，本级政府所做的具体行政行为依据的是上级人民政府的规章或者规定，甚至是国务院的规定；[5]第二，国务院工作部门所做的具体行政行为依据的是国务院的规定；第三，地方人民政府的工作部门依据的是上级人民政府的业务主管部门甚至是国务院工作部门的意见。在上述情况中，如果要实行“附带诉”，那么受理对具体行政行为起诉的人民法院就要一并受理，并对上级政府、上级业务主管部门的规章、规定甚至国务院的规定作出是否合法有效的审查。这就要求下级人民法院审查上级行政机关的抽象行政行为并对其效力作出裁决，而这是难以做到的。

有人会说，可以借鉴行政复议中的规定，人民法院受理对规章或者行政规定的起诉后，可以移送到有权处理的机关处理，然后根据处理结果来作出判决。然而，这已经不是对行政规章、规定的司法审查了，而是根据有关机关的审查决定作出判决，人们主张的对抽象行政行为进行司法审查的目的就根本难以实现。

还有一种方案，人民法院只受理对辖区内对应的本级人民政府及其工作部门的行政规章或者行政规定的起诉，似乎能够解决问题，但实际上也行不通。因为本级人民政府及其工作部门的规章、规定往往是依据上级人民政府或者业务主管的规章、规定制定的，经人民法院审查后认为符合上级规章、规定，但上级规章、规定却有合法性问题，法院的判决将会陷于两难境地：如果认同本级政府及其工作部门的规章、规定，但它实际上却是违法的；而如果判决否决其效力，但那是本级人民政府及其工作部门根据上级的规章、规定作出的，是行政管理体制中上级领导下级、下级服从上级的结果，人民法院无权要求行政机关拒绝执行上级行政机关的规章、规定。

总之，在司法管辖体制和行政体制不对应的情况下，人民法院对行政规章、规定进行司法审查是难以成立的。很多学者主张提高人民法院的审级，这或许对解决行政诉讼中的其他问题有所裨益，但对解决抽象行政行为的司法审查问题却不可能有任何帮助，除非由最高人民法院管辖行政案件。

（三）对撤销判决后果的顾虑

对抽象行政行为进行司法审查，还有一个问题几乎无法解决，这就是人民法院判决效力的实现问题。人民法院对抽象行政行为进行司法审查后认定其违法，否决行政规章、规定的效力，对公民、法人或者其他组织产生的影响是十分复杂的。对起诉人而言，其摆脱了违法的行政规章、规定的拘束，无需再履行其所规定的义务，对因履行违法的行政规章、规定的义务而造成的损失，还有权获得国家赔偿。基于司法判决效力的原理，被司法审查否决效力的行政规章、规定，对任何人都不再有拘束力。按照行政行为（制定行政规章、规定当然也是行政行为）效力的通说原理，这种无效的状态从行政行为作出之日开始，那么，履行了被司法否决了的行政规章、规定所规定义务的案外公民、法人或者其他组织，就都获得了恢复原状和获得国家赔偿的权利。否则，就不能体现人民法院判决的效力，也违背了将抽象行政行为纳入司法审查范围所期望的更有力地、更彻底地保护公民、法人或者其他组织合法权利的初衷。

但是，情况远没有那样简单，还有至少三个方面的复杂情况需要面对。第一，案外人中有的是依据早已超过诉讼期限的具体行政行为（不要忘记“附带诉”的主张）而履行义务的，造成的损失如果赔偿，则诉讼期限的设置将没有任何法律意义；如果不赔，则难逃公平性的质疑，尽管可以以公平必须通过合法途径实现的理由加以解释，但公民基于切身利益的考虑，接受这种解释的可能性有多大，是值得认真思考的。第二，行政规章、规定往往涉及多方的权利义务，行政规章、规定被撤销后，对义务人造成的影响已经十分复杂，对权利人造成的影响也同样复杂：他们所获得的利益是不是依然有效，如果有效，则实际是保护了不合法的利益；如果无效，就应当返还，这有多少现实可能？第三，此前因被撤销的、违法的行政规章、规定的限制而不能实现权利或者实施某种行为而形成损失的公民、法人或者其他组织，能不能申请国家赔偿？

由此可以看出，法院对抽象行政行为进行审查后作出的判决，其影响十分复杂，将会面对不同利益主体的不同的主张和诉求，构成巨大的社会压力，必然造成人民法院的畏难、犹疑，裁判效果难以预期。如果人民法院无原则地对抽象行政行为一味维持，则其结果不但达不到从根本上监督行政机关的目的，反而会为虎作伥，这绝不是人们所希望看到的结果。

（四）现行司法审判方法的制约

行政机关制定行政规章，属于立法行为，而《立法法》对行政规章的制定有完整的程序规定，强调规章的制定必须经过规划、论证、起草、征求意见、修改和审议等严格的程序，有的行政规章甚至通过听证的方式听取各方利益代表的意见，是各方利益平衡的结果。行政规定虽然在制定程序上没有规章制定程序那样严格，但公开征求意见、取得各方共识已经是常见程序，国务院对此也有专门的要求。如果人民法院对行政规章、规定进行审查还是沿用现行方式进行，则法官可以否决一个经公众讨论甚至听证的行政规章、规定的效力，这是否会失之武断和草率。或许有人会说，可以通过审判委员会的集体讨论作出判决，这似乎又背离了不少学者主张的人民法院独立审判的原则要求，而且又怎么能够保证审判委员会的委员们能够代表各方的利益作出决断呢？或许还有人说，司法审查只是审查其形式上的合法性，特别是与上位法的一致性。但不能忽视这样的情况，行政规章、规定相对于上位规范远不是要么符合、要么不符合的简单关系，在合法与违法之间有着极其复杂的中间地带，很多情况下是难以作出简单的认定的，这其实就是强调行政规章、规定必须广泛征求意见、取得各方共识的原因。

人民法院判决的权威当然应当尊重和维护，但运用与行政规章、规定形成机制极不对称的程序和方法来认定其是否合法，是难以令人信服的。因此，现行的行政审判方式不具有审查行政规章、规定的正当性，要使法院的审查令人信服，就必须大幅度地改革行政审判方式，而改革的基准必须使人民法院的审查机制与行政规章、规定的形成机制相对称，这种要求有多少实现的可能？不错，不少的行政规章、规定存在着听意见走过场、听证表象化的情况，但不能据此就完全否定所有行政规章、规定的效力，否则，任何人、任何组织都可以藉此拒绝受行政规章、规定的拘束。

综上所述，对抽象行政行为进行监督审查，对于维护法律秩序，促进行政机关依法行政，具有极为重要的、迫切的现实意义，但是，如果将其纳入司法审查范围，还有一些基本的理论问题要重新审视，需要重视复杂的制度配套和体制转换问题。

二、对政府履行行政规章、规定审查监督法定职责进行监督

（一）行政规章、规定审查监督的基本构架

宪法和有关法律已经明确了对行政规章、规定进行审查、撤销的主体和权限。一方面，各级人大对行政规章、规定有权进行审查、撤销，对此，《宪法》第104条、《监督法》第30条和《立法法》第88条都作出了具体和明确的规定。另一方面，法定的行政机关对行政规章、规定也有权审查、撤销，《宪法》第89条、108条和《立法法》第88条作出了规定。

有关法律对审查行政规章、规定的内容及撤销的条件作出了规定。《监督法》第30条和《立法法》第87条都对此作出了规定。

有关法律已经对如何启动对行政规章、规定的审查程序做了安排。《行政复议法》第7条规定明确了对行政规定启动审查的程序：一并申请复议。这一做法就是被不少修改《行政诉讼法》的建议稿所复制的“附带诉”的蓝本。《行政复议法》同时还规定了行政复议机关对于申请人在申请行政复议时，一并提出对第7条所列有关规定的审查申请时的处理程序。《行政复议法》的规定已经具有了实际操作机制，如果严格遵守这些规定，行政规定甚至法律、法规和规章的审查问题是可以解决的。《立法法》对行政规章的审查备案的程序和权限也做了具体规定。国务院在2001年12月14日也发布《法规规章备案条例》就规章审查的程序等做了具体规定。从这些规定来看，对行政规章的审查程序是完整、具体的，但对行政规定，除了《行政复议法》的规定外，还没有具体的审查程序的规定，因此要敦促有关机关尽快制定行政规定审查程序和具体办法，以落实《行政复议法》的规定。

综合以上规定来看，对行政规章、规定的审查程序，有关法律已经作出了具体安排，当然，相对而言，对行政规章的监督与审查，要比对行政规定的审查监督更为完整。因此，完善对抽象行政行为的审查制度，重点应当放在对行政规定的审查上。

（二）现行审查监督制度未发挥应有作用

毋庸讳言，目前几乎所有的对行政规章、规定进行监督、审查的制度都处于停滞状态，并没有真正发挥实际作用。

对行政规章、规定的现行审查、监督制度不能有效发挥作用的原因，包括很多方面。有审查机制体制方面的，也有来自于体制以外的。有些原因在体制没有大的变动的情况下，是没有办法从根本上解决的。当然也不能寄希望于修改《行政诉讼法》来解决。有些原因在人民法院对具体行政行为的审查中同样存在，但是，在存在着基本相同的制约因素，对行政规章、规定进行监督、审查的其他制度基本没有发挥作用，而行政诉讼制度对具体行政行为的监督、审查却发挥了不可忽视的作用。其中的一个重要原因是，行政诉讼是由与具体行政行为存在直接或者间接利害关系的公民、法人或者其他组织通过起诉启动的，而人民法院又不能拒绝履行法律规定的审判权，这样，就使得对具体行政行为的监督、审查有了有效的、简便的启动机制，而法律对人民法院监督、审查的程序和规则又有着较为具体的规定。因此，尽管对行政诉讼也存在着各种制约因素，但法律规定的基本底线有时是难以逾越的，这就使得行政诉讼制度在艰难的条件下，仍然能够取得一定的审判效果。

在现行制度中，基本不存在由与行政规章、规定有直接或间接利害关系主体启动监督审查程序的规定。有权对行政规章进行监督的主要是各级人大、国务院和县级以上地方人民政府。这是从国家监督制度的角度安排的。这种启动机制的安排，需要相关国家机关有强烈的责任心和严密的操作机制，否则这种启动制度是不可靠的，而行政诉讼对具体行政行为的审查，是由切身利益受到影响的公民、法人或者其他组织发动的，其起诉行为是出于其强烈的维护自身权益的动机，这种启动机制更加现实。

（三）将政府的审查监督行为纳入受案范围

现行法律规定的政府对行政规章、规定进行的审查已经实现了全面覆盖。如前所述，国务院对各级人民政府以及所属工作机构的规章、规定都有权审查并撤销，上级人民政府对下级人民政府的规章、规定有权审查、撤销，本级人民政府对所属工作部门的规定有权审查、撤销。按照这些制度安排，可以说对任何一个行政机关的抽象行政行为都有相应的人民政府进行审查、监督，不会产生遗漏，只要有权的人民政府认真履行法定职责，所有的抽象行政行为都可以受到审查和监督。如果人民法院在行政诉讼中对政府履行这一法定职责的行为进行有效监督，就可以解决抽象行政行为违法问题。[6]

人民政府对规章、规定的审查行为，至少应当包括两类行为：第一类是有法定职责的人民政府不履行法定职责，拒绝对规章、规定进行审查的行为，包括公民、法人或者其他组织要求有权的人民政府审查规章、规定，人民政府拒绝审查的行为和有权的人民政府在受理申请后，在法定的或者合理的期限里，没有做出审查结论的；第二类是公民、法人或者其他组织对人民政府做出的关于规章、规定的审查结论不服的行为。这些行为都应当纳入到行政诉讼的范围中，接受司法审查。

将政府对规章、规定的审查行为明确纳入行政诉讼受案范围，可以在不触动基本体制的情况下，达到对抽象行政行为的监督，各级人民政府有明确的审查规章、规定的法定职责，没有拒绝履行的理由，这样可以避免人民法院直接审查抽象行政行为所带来的诸多难题，应当是现实可行的。

当然，在人民法院建立了对这一行为进行合法性审查的制度后，给各级人民政府带来了较大压力，当然也会遇到诸如其审查制度不完整、审查后果的落实较复杂等问题，但政府对这些问题的解决要比人民法院解决起来更有条件，何况这原本就是政府的问题。在现行《行政诉讼法》中，对人民法院是否应当受理人民政府审查规章、规定的行为的规定是不明确的，可以比照的近似条款有第11条第1款第5项“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”和第8项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”。但并不是所有的行政规章、规定都是涉及人身权、财产权的，即便对这两条进行扩大解释，也难以涵盖所有的抽象行政行为。况且，当人民法院不愿意受理时，完全可以有拒绝适用的理由。因此，要将这类行为纳入行政诉讼，必须修订现有条款。为了凸显这一问题的重要性，可以专设条款明确加以规定。

三、对具体行政行为适用规范进行审查

人们主张将抽象行政行为纳入司法审查范围的一个重要理由是，抽象行政行为往往是具体行政行为的依据，违法的抽象行政行为是具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的根源，不解决抽象行政行为的违法问题，就难以解决从根本上保护公民、法人或者其他组织合法权益的问题。这一理由看似充分，但只要认真研究现行《行政诉讼法》的规定，就可以发现，这一问题实际是不存在的。

一方面，《行政诉讼法》已经明确授予人民法院对具体行政行为适用行政规章、规定进行审查的权力。《行政诉讼法》第5条对审查原则的规定、第32条对举证责任的规定、第54条对审查内容的规定已经明确，在行政诉讼中，作为被告的行政机关应当向人民法院证明具体行政行为的合法性，而要证明具体行政行为合法，就必须向人民法院提供作出具体行政行为所依据的规范性文件，这里的规范性文件当然包括法律、法规、规章和规章以下的其他规范性文件。人民法院应当依据被告提交的事实根据和规范性文件来审查具体行政行为是否合法，其中一个必经的审查环节是：具体行政行为适用法律、法规、规章是否正确。如果具体行政行为所依据的行政规章与上位法相抵触，或者不符合其他法律适用原则的，人民法院则完全有权拒绝适用这样的行政规章，判决撤销具体行政行为或者确认其违法。至于规章以下的行政规定，根据《行政诉讼法》第52条和第53条的规定，其对人民法院对具体行政行为的司法审查完全没有拘束力。如果具体行政行为只有行政规定作为依据，而没有法律、法规、规章作为依据的，或者其所依据的行政规定违反法律、法规、规章规定的，人民法院理所当然地要认定具体行政行为没有法律根据或者违反法律、法规、规章的规定。

另一方面，《立法法》已经系统地规定了各级法律规范的适用力。客观地说，《行政诉讼法》实施的最初十年，人民法院进行规范的适用审查还存在一些困难。当时，尽管在理论上对各级规范的效力应当如何确定、发生冲突后的效力安排有所研究，《行政诉讼法》第53条第2款对此也有原则性规定，但法律上并没有对此作出明确、系统的规定，人民法院在进行适用力审查时，面临没有法律根据的问题。但是，自2000年《立法法》颁布实施后，这一情况已经发生了根本的转变。《立法法》第5章“适用与备案”完整、系统地规定了各级法律规范的效力以及冲突适用的原则，这是行政机关作出具体行政行为时必须遵守的，也完全可以作为人民法院行政诉讼中对具体行政行为进行规范适用审查的依据。

从以上分析可以得出结论，《行政诉讼法》已经赋予了人民法院对具体行政行为适用法律、法规、规章进行审查的权力。行政机关适用了违法的行政规章、规定的，人民法院有权认定具体行政行为违法，进而消灭其效力，根本就不存在不撤销违法的抽象行政行为就不可能保护公民、法人或者其他组织合法权益的情况。

四、结论

将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，由人民法院进行司法审查，面临巨大的体制与制度障碍，且由此而产生的相关问题极为复杂，是人民法院无法驾驭的。《行政诉讼法》的修改，应当着眼于推动对抽象行政行为进行审查、监督的现行制度的完善和有效运行，将人民政府对抽象行政行为进行审查的行为纳入行政诉讼受案范围，督促政府履行审查、监督抽象行政行为是否合法的法定职责，从而解决抽象行政行为违法的问题。在行政诉讼中，人民法院应当充分行使对具体行政行为进行规范适用审查的审判职能，否决适用违法抽象行政行为的具体行政行为的效力，以达到有效保护公民、法人或者其他组织合法权益的目的。




【作者简介】
邹荣，华东政法大学副教授。


【注释】
[1]《北大行政法学专家：行政规章应纳入行政诉讼的审查范围》，来源: //roll. sohu. com120120223/n335605188. shtml,2012年2月25日访问。
[2]参见《〈行政诉讼法〉修改建议稿》（人大版）。
[3]《北大行政法学专家：行政规章应纳入行政诉讼的审查范围》，来源: //roll. sohu. com/20120223/n335605188.shtml,2012年2月25日访问。
[4]有学者建议建立独立的行政法院系统，行使行政案件的审判权。这涉及《人民法院组织法》的修改。而且，在现行人民法院体制中不能解决的问题，恐怕也不是建立行政法院就能迎刃而解的。
[5]根据《宪法》第89条第4项的规定，国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分。因此，国务院的规定可以成为各级人民政府的行为依据。另外，几乎没有人主张对行政法规可以提起行政诉讼，因此这里不讨论附带对行政法规进行起诉的问题。
[6]唯独国务院的行政法规和规定等没有被纳入到这个监督体系中，但多数学者并不建议将国务院的行政法规和规定纳入司法审查的范围。