【出处】《法学评论》2011年第4期
【摘要】行政成本权衡是司法审查中一种相对深层次的行为，其具有深化司法审查内涵、扩大司法裁量权、促使行政权理性化的价值。如果合理性审查制度能够建立，那么，探讨司法审查中的行政成本权衡既有理论依据也有实践上的可行性。笔者认为，在日后修改《行政诉讼法》时应确立行政成本控制原则，建立行政公诉制度，概括规定行政诉讼受案范围，拓展行政诉讼判决类型。
【关键词】司法审查；行政成本；投入与产出
【写作年份】2011年


【正文】

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第5条和第54条确定了我国司法审查制度的基本格局，即人民法院仅对行政主体的具体行政行为进行合法性审查而不进行合理性审查的制度。显然，若依这个原则进行行政诉讼活动，我国司法审查中人民法院是无权也无法对行政成本进行权衡的。然而，近一两年来有关修改《行政诉讼法》的呼声越来越高，思路也越来越清晰，正是在相关理论准备接近成熟的情况下，全国人大及其常委会才把《行政诉讼法》的修改纳入了立法规划之中。[1]《行政诉讼法》的修改面临对现行行政诉讼制度中一系列宏观、中观和微观制度的调整，有些甚至会涉及到司法审查的制度格局，其中合理性审查的问题就成了人们重点关注的对象之一。如果届时能够在行政诉讼中确立合理性审查的制度，那么，人民法院就有权在司法审查中对行政成本进行权衡。基于此，笔者认为探讨司法审查中的行政成本权衡既有理论依据也有实践上的可行性。本文将对司法审查中行政成本权衡的概念、制度价值、涉及的范畴及其原则等作一探讨，以求对《行政诉讼法》的修改有所裨益。

　　一、对司法审查中行政成本权衡的界定

　　司法审查中的行政成本权衡，是指人民法院在对行政行为进行司法审查时，就行政主体进行行政执法或者其他行政活动中的行政消耗及其合理性作出测评并采取后续司法措施的司法行为。一则，司法审查中的行政成本权衡是以能够进行行政合理性审查为前提的。我们知道，理论范畴上的司法审查包括合法性审查与合理性审查两个方面，前者指司法机关只能审查某一行政行为是否有法律依据，若有法律依据即可以作出维持判决，反之，则只能作出撤销或其他形式的判决。“人民法院对行政权的司法审查主要是对行政权合法性的审查。只有在极个别情况下才能审查合理性。确立这样的审查方式之初衷在于使行政权与司法权保持各自相对独立性。行政权中有一个重要权力是自由裁量权，这一权力在各国的法律制度中基本上都予以确认，就是允许行政系统在一定范围内行使自由裁量权，对属于行政系统的自由裁量权司法系统最好不要过多干预，这是现代一般国家的行政法理论。”[2]后者则是指司法机关有权对依法作出的行政行为进行更进一步的判断，也即作出其是否合理的判断。司法审查中的行政成本权衡存在于合理性审查之中，从这个意义上讲，司法审查中的行政成本权衡是司法审查中一种相对深层次的行为，因为它在对行政行为进行法律形式审查之后，还要作进一步的追问。若一国行政诉讼制度仅仅确定了合法性审查原则，那么，司法审查中便无法进行行政成本的权衡。二则，司法审查中行政成本权衡的深度和广度决定于司法审查的制度设计。所谓司法审查的制度设计是指一国所确定的司法审查的制度类型及其制度运作中的细节。一些国家的司法审查制度中既包括了对具体行政行为的审查，又包括了对抽象行政行为的审查，在这样的制度设计中，司法审查中行政成本的权衡就有可能在具体行政行为之成本与抽象行政行为之成本两方面来进行。目前我国仅确立了司法审查中对具体行政行为进行审查的单一类型，在这个相对单薄的类型中，司法审查时行政成本权衡的深度和广度也要浅一些，即依我国目前的行政诉讼制度，即便确立了司法审查中的行政成本权衡，也只能针对具体行政行为来进行。“人民法院对行政权的司法审查只限于具体行政行为的审查，而不能审查具体行政行为以外的抽象行政行为，这是我国行政诉讼制度的特色。”[3]三则，司法审查中的行政成本权衡所监控的对象是行政主体与国家政权体系的关系。行政诉讼制度从较为广泛的意义上讲是行政监督制度，[4]即人民法院对行政系统行使行政权进行监督的制度。在司法审查中，司法机关监督的核心则是行政主体与行政相对人之间的关系是否理性，若行政主体对行政相对人有侵害行为就有可能带来行政行为被撤销的后果。而在司法审查的行政成本权衡中，监督的核心是行政主体与国家政权体系的关系，行政主体在一个行政执法行为或者其他行为中大量消耗行政资源虽有可能不会对行政相对人造成侵害，但却完全有可能对国家政权体系造成侵害。从这个意义上讲，司法审查中行政成本权衡的监督对象是另一种关系形式。由此可见，如果司法审查中行政成本权衡的制度能够得到确立，将会对我国传统行政诉讼的格局产生影响。上列三个方面是我们研究司法审查中行政成本权衡的切入点。如果将笔者关于司法审查中行政成本权衡的定义分解叙述的话，下列内容显然是不可缺少的。

　　第一，司法审查中行政成本权衡的主体是人民法院。司法审查中行政成本权衡的主体是指在司法审查中由谁来权衡行政主体的行政成本。这个问题看似简单，因为司法审查是由司法机关即人民法院主持进行的，因此，行政成本权衡的主体亦应当是人民法院，似乎不存在任何争论。然而，若将问题向前推演一步，情况就可能会发生一些变化。我们知道，行政诉讼中的参与主体除了作为主导因素的人民法院外，还有对行政行为提出否定主张的原告，即行政相对人。他们在对行政行为提出异议以保护自己权益的同时，能否对行政成本提出不当性主张，进而成为行政成本的制约主体之一等问题并没有在《行政诉讼法》中作出明确规定。另外，随着我国行政诉讼制度的完善，人民检察院很有可能成为公益诉讼的公诉人，那么，其是否也可以成为司法审查中行政成本权衡的主体等都是有争议的问题。在笔者看来，司法审查是由人民法院主持的，其他主体只是司法审查过程的参与者，他们的权利与义务必须在人民法院的掌控之下运行。因此，应当认为司法审查中行政成本权衡的主体是人民法院，其他主体可以配合人民法院对行政成本进行权衡，但他们并不具备行政成本权衡的主体资格。还应指出，人民法院的行政成本权衡仅可针对已进人司法审查阶段的行政行为的成本，而对于未进入司法审查阶段的行政行为的成本其则不能进行审查。换言之，其并没有在行政诉讼之外审查行政成本的主体资格。

　　第二，司法审查中行政成本权衡的内容是行政的投入与产出。行政权行使中存在着投入与产出的比例关系。所谓投入是指行政主体在行政执法和其他行政管理中所投入的人力、物力、财力，在现代社会中除了这些因素外，还有诸如信息等其他软件的投入。毫无疑问，任何投入的目的都在于带来一定的社会效果，我们把行政权带来的社会效果叫做行政的产出。法治发达国家已经在一定范围内用法律规范对投入产出的关系进行调整，将提高行政效率作为规制对象就是一个例证。以《西班牙行政程序法》为例，其第29条第1项规定：“行政作用应依经济、迅速以及效率的法则展开之。”[5]该条已不单单是对行政过程的形式连结进行调整，而主要在于对行政过程的实质进行调整。二十世纪中期以后，各国行政法治基本上都有这样的趋势。司法审查中行政成本权衡的内容就是要对行政主体在行政过程中的消耗与收获之关系进行考量。若发现行政主体在过大消耗的情况下并没有带来较大的产出或者收获，那么，就可以认定行政主体行使行政权的成本过高。被诉具体行政行为是针对行政相对人作出的，通常情况下，作为原告的行政相对人可能只主张行政行为对自己权益造成侵害的那部分，而不会对行政主体投入较多行政成本进行权衡，进一步讲，这个权衡不一定会对行政相对人的权益造成影响。

　　第三，司法审查中行政成本权衡的标的是行政权力。司法审查的标的是行政行为，这是没有争议的。依《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，我国司法审查的标的是行政机关的具体行政行为。即对被诉具体行政行为的合法性与否进行审查，并依审查的结果作出相应判决，整个行政诉讼过程就是以被诉具体行政行为为中心而展开的，行政行为作为审查标的的地位是非常明显的。那么，司法审查中行政成本权衡的标的是否也是具体行政行为呢？回答是否定的。之所以这样说是因为行政成本权衡的核心不是审查具体行政行为的合法或合理性与否，其所考量的乃是行政行为的上位要素，即决定行政行为作出的行政权力。通常情况下，一个行政行为的作出是无法进行成本权衡的，因为依行政程序法和行政实体法的规定，行政行为只要依法律规定的要件而作出就是合法的，其在作出过程中的消耗只要没有侵害行政相对人的利益就无法作出大与小的衡量。行政行为的合法性在绝大多数情况下所突出的都是形式要件。而行政成本权衡则已经超越了具体行政行为本身，其是对操控行政行为的行政权力的权衡。行政权力大多设定于行政实体法之中，或者行政组织法之中，或者部门行政管理法之中，行政权力有投入与产出的成本分析基础。因此，应当认为司法审查中的行政成本权衡之标的是行政权力。这在逻辑上也是说得过去的，人民法院对行政系统的制约并不是对其所作的具体行政行为的制约，而是对行政主体代表国家所行使的行政权力的制约。上面已经说过，行政成本权衡所反映的是行政主体与国家政权体系的关系，因此，行政成本权衡的作用基点在行政权力方面而不是在行政行为方面。

　　二、司法审查中行政成本权衡的价值

　　司法审查的深度和广度在不同的政权体制之下有不同的表现，甚至在同一类政权体制之下的不同国家亦有微妙差别。[6]我国的司法审查制度若从制度和运作的情形观察，应当说在深度和广度方面均是不尽如人意的。我国行政诉讼制度的理论基础就在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，这是国内教科书对我国行政诉讼制度的普遍评价。[7]基于此，我国司法审查中所关注的是具体行政行为与行政相对人的关系，常常以行政相对人是否能够接受具体行政行为作为审查的重要依据，即便将具体行政行为置于行政合理性原则之中，其中关于合法性的审查也会尽量地与行政相对人的利益予以结合。易言之，我国行政诉讼制度的深度与广度仅仅与行政相对人的权益保护联结在一起，当然这也可以算作行政诉讼制度的模式之一。但有些国家在建构其司法审查制度时则是另一种情形，其所关注的是行政权力的行使，或者司法审查的主要目的是为了实现制约行政权力与保护社会公众的双重价值。以美国的司法审查为例，在整个司法审查过程中，法院的功能即在于使行政权的行使更加理性。而不以防止行政权行使中侵犯行政相对人权益这一单一价值目标为核心。其实，《中华人民共和国行政诉讼法》第1条所确立的我国司法审查的宗旨并不仅是相对人权益保护这一单一价值，只是后来的制度建构忽视了对行政权力约束和考量这一相对较高的价值。该法第1条规定：“为保证人民法院正确、及时地审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”可见其中关于司法审查的价值目标乃是双重的，即保护行政相对人权益与监督行政机关行使职权。而依第二个价值目标，我们便能够得出在人民法院的司法审查行为中权衡行政成本乃是顺理成章之结论。那么，司法审查中的行政成本权衡究竟有什么样的法律价值呢？笔者试从下列方面予以分解。

　　第一，深化司法审查内涵的价值。司法审查的内涵在我国是比较清晰的：一方面，我国的司法审查以合法性审查为原则，《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”依该条规定，合理性审查目前在我国是被排除在外的。[8]另一方面，我国的司法审查仅以具体行政行为为对象，即人民法院只审查具体行政行为，其中所突出的是审查过程中的行为属性而不是行为的过程属性。更为重要的是，我国的司法审查以行政相对人的诉权为始点和终点，即审查的开始以诉权为转移，审查的终结也以诉权为转移。我们知道，诉权是归于社会个体的权利，其与公权是没有关系的。上列方面实质上框定了目前我国司法审查相对狭窄的内涵。如果我们能够在司法审查中赋予人民法院对行政成本的权衡权，那么，我国行政诉讼乃至于整个司法审查的内涵将会被明显予以深化。一则，人民法院的行政成本权衡使司法审查由合法性变为合法与合理的双重性，正如我们在上面提到的司法审查中的行政成本权衡的基础条件是合理性审查机制的形成。在司法审查中，司法机关对行政效率的衡量无论如何都是以合理性为基础的。二则，行政成本权衡将审查的视野由具体行政行为拓展到了行政权力，由一个行为状态扩展到了行为过程。这个拓展若能成功还有可能使司法审查拓展至抽象行政行为，因为行政机构体系中的成本是一个综合因素，具体行政行为只能权衡行政成本中的一部分内容。三则，司法审查中的行政成本权衡与行政诉讼制度构建中的权利保护价值、行政权力制约价值都有联系，一旦司法审查中人民法院能够站在监控行政权力的高度来制约行政系统，行政诉讼和司法审查的内涵将必然会得到拓展和深化。

　　第二，扩大司法裁量权的价值。行使国家权力的机关都在一定范围内享有自由裁量的权力，不论行政机关、立法机关还是司法机关概莫能外。所谓自由裁量权是指由权力行使主体享有的进行自我选择和自由处置的权力。有人认为现代宪政制度及其他规范国家权力的制度就在于既为诸种权力主体设定裁量权，又通过一定的机制控制其自由裁量权。“裁量权之建构与限定存在不同，不过二者可能存在交叉。限定的目的是为了保证裁量权不超越规定的界限，而这可以通过颁布的法律、行政规则或避免裁量权的发展超越界限等方式完成。建构的目的在于在界限范围内控制行使裁量权的方式，而这也可以通过颁布法律、行政规则以及其他方法完成。无论就裁量权之限定还是建构而言，制定行政规则都是一项极为重要的工具：确立裁量权界限的规则可以对其进行限定，而明确行政官员在界限范围内之所作所为就是对裁量权的建构。”[9]由于国家权力的性质和特点不同，不同主体行使的自由裁量权亦有所不同。立法权和司法权被认为是能够找到明确界限的权力。[10]因此，这两种权力中的自由裁量权一是比较清晰，二是有一套严格的控制机制，如它们的自由裁量权仅仅存在于一定的幅度之内，即其在上限和下限之间对行使权力的事态作出选择。与之相比，行政自由裁量权则要复杂得多，笔者曾经对行政自由裁量权存在的领域作过描述，指出其存在于“幅度范围”与“空白地带”两种情况之下。前者与立法、司法裁量权相同，后者则是指在法律没有对某一事态作出规定而行政机关又必须予以处理的情况下存在的权力。[11]总之，行政自由裁量权要远远大于司法自由裁量权。这种权力分配的不对等性，使司法审查中司法机关对行政机关的制约十分有限，为了寻求两种权力在自由裁量权行使中的平衡，笔者认为应适度扩大司法自由裁量权，即允许司法机关在司法审查中自由选择处理方式，以使其对行政权的制约相对给力。司法审查中的行政成本权衡便是一种由司法机关行使的裁量权力，其根据行政权的内外在状况从深层次判定行政权行使的消耗与产出，进而制约行政权力。当然，这只是扩大司法自由裁量权的进路之一，从国家权力的总体格局上讲，司法审查中司法机关自由裁量权力的扩大必然有利于其对行政自由裁量权的限制，司法审查中行政成本权衡的最终结果将使司法权与行政权之间建构起一种新的制约模式。

　　第三，促使行政权理性化的价值。行政权之合法性与行政权理性化之间的关系在学界尚无深入研究。不过，从我国行以法学界的基本论点看，似乎行政权的合法性与行政权的理性化是同一意义的事物。即是说，只要我们能够做到行政权的合法化，那么，我们也就能够实现行政权的理性化。或者说，行政权的理性化可以通过行政权合法化的实现来得到证明。正因为如此，我国行政法学界和行政法治实践中基本上不去研究行政权的理性化以及实现行政权理性化的其他手段，而是一味强调依法行政或法治行政。然而，在笔者看来，行政权的合法性仅是行政权理性化的充分条件，而不是行政权理性化的必要条件。换言之，行政合法性只能作为测定行政权理性化的指标之一，如果我们将其作为唯一指标就必然会降低行政权理性化的价值。行政权是否理性化决定于诸多因素，一方面，决定于法内因素，即如果我们在法律制度中有良好的用以规范行政权的规则，那么我们就可能保证行政权理性化的实现。在规则不好的情况下行政权即使在法内运作也仍然难以实现理性化。另一方面，决定于法外因素。在现代社会中，制约行政权的除了法律规范之外，还有诸多法外因素，如科技、习惯、道德等等都能够对行政权行使的质量产生影响。目前我国司法审查中仅仅进行合法性审查似有可能使被称之为恶法的法律规范对行政权的制约变为合理，进而使非理性的行政权行使得到司法审查的认可。由此可见，司法审查中的行政成本权衡是在相对超越既成规则的情况下对行政权行使的内在性进行审视，这个审视既使行政权能够实现真正意义上的合法性，又能实现真正意义上的理性化。这其中的道理是非常清楚的，尤其在我国行政实在法还存在较大不足的情况下，促使行政权行使的理性化将是目前我国司法审查的一大历史使命。[12]

　　三、司法审查中行政成本权衡的范畴

　　司法审查中行政成本权衡的范畴是司法审查中行政成本权衡的基本问题之一，具体指人民法院在司法审查中究竟在哪些范围和领域对行政成本进行测评和估算。毫无疑问，司法审查中的行政成本权衡不仅仅是一个行政法学的理论问题，更为重要的是它应当成为行政法治实践问题，即我们应当用行政实在法将司法审查中的行政成本权衡规定下来，例如，我们可以通过由最高人民法院制定司法解释的方式对行政成本权衡的一些具体事项作出规定。当然，实在法的规定是排解实务环节所有有关这个范畴争论的有效解决方法。在我国还没有确立司法审查中行政成本权衡制度的情况下，我们从理论上先行探讨行政成本权衡的领域是十分必要的。在本文第一部分作者已经指出，司法审查中行政成本权衡的标的是行政权力而不是行政行为，若笔者的这一论断正确的话，便可说司法审查中行政成本权衡的范畴甚至超越了具体行政行为本身。我国目前司法审查中有关范畴的分布是十分确定的，就是被诉的具体行政行为，而且仅仅以该具体行政行为的合法性为审查的核心，这就使我国司法审查的范畴十分狭窄。与之相比，司法审查中行政成本权衡的范畴则要宽泛一些，我们这样说在理论上也是成立的，因为合理性审查的深度和范围要比合法性审查的深度和范围更加深刻一些。对于司法审查中行政成本权衡的范畴我们可以从纵向和横向若干方面分析。然而，纵向的范畴所涉及的是行政成本权衡的深度，包括行政主体在作出行政行为时对行政效率认知的程度等等，即便我们要在行政实在法中确立行政成本权衡制度，此种纵向上的范畴我们也是无法用法律规范予以规定的。横向上的范畴则是相对确定乃至于相对静态的，我们只要能够在目前情况下将行政成本权衡的横向范畴厘清就很不容易了，笔者将这个横向上的成本权衡范畴概括为下列若干方面。

　　第一，行政过程模式选择的范畴。行政过程是指行政机关履行行政管理职能和进行行政执法的整个行为序列。其是对行政活动相对较大范围的一个总称。行政机关的具体行政行为就存在于行政过程中，或者说，行政过程是由若干具体行政行为构成的。在司法审查中，人民法院所受理的是行政相对人所起诉的具体行政行为。整个司法审查也是针对具体行政行为而展开的，如果人民法院不能对行政成本进行权衡，其只要审查被诉具体行政行为的合法性与否。进一步讲，其完全可以以静态的审查方式针对具体行政行为的状况而进行审查活动。但是，一旦人民法院能够对行政成本进行权衡，其就必须将具体行政行为放置在一个较大的视野中加以考察，放置在行政机关进行行政管理活动的过程中如以审视。行政机关的行政管理活动过程的模式是可以进行选择的，对于绝大多数行政管理活动而言都是如此。以行政机关对行政相对人颁发许可证和执照为例，其就可以作出行政过程上的选择。如其可以根据国家的行政管理战略从开发经济管理潜力的角度赋予行政相对人经营权，也可以根据发展文化事业的战略赋予行政相对人某种文化权益。行政机关在行政执法中的赋权行为的作出存在着轻重缓急，选择先赋予何种权利后赋予何种权利在法律上并没有一个具体的答案。整个行政过程都决定于行政机关对问题的判断。在这个过程选择中必然存在行政成本问题，即选择此一行政过程即可能会增加社会财富，并符合当事人利益。而选择另一种模式则有可能增加社会负担，还有可能侵犯行政相对人的权益。正如法国学者迪韦尔热所分析的：“人们发现刻板的官僚模式使它难以适应新情况。这种模式还造成领导人与执行者、执行者与公众之间的冲突，而这些冲突又造成能量的巨大消耗；组织无法去实现其目标，把精力尽花费在调整这些冲突上。有些人称，这些缺陷不可能真正克服，因为克服缺陷的手段最终只能进一步加深组织的官僚主义性质。内部冲突及与公众的冲突导致加强控制和建立新的调整规则，这就使体制本身更加臃赘。”[13]基于此，他建议，权力必须溶于机构之中，“机构使权力易于接受，因为机构在下属同上司从不接触的情况下，抹掉了下属对上司的屈辱地位感。”[14]司法审查中行政成本权衡的第一个范畴便是对行政主体行政过程模式选择的判定。对于那些选择不当或错误或增加社会负担的行政过程可以进行适当的司法处置。

　　第二，行政行为方式选择的范畴。行政行为的概念在行政法学界是有争论的：“行政行为概念的起源，可以追溯到法国行政行为的概念。自1826年起，德国法学家从法国引入了行政行为这个概念，并且将其发展成为德国的概念。最初，行政行为包括根据公法或私法采取的一切行政措施。后来，行政行为的范围逐步限定于那些在公法领域中采取的行政措施。1895年，奥托·迈耶教授在其论述德国行政法的鸿篇巨著中，把行政行为权威性地定义为：行政行为是关于‘在个别的条件下决定某个权利主体的权威性宣告’。”[15]由这个定义可以看出，行政行为无论是具体的还是抽象的，其都是行政主体对有关的行政事务进行处置时采取的一个手段，行政行为是对行政主体采取的行政手段的一个抽象。即是说，在行政行为的概念之下可以包括诸多的行为方式，任何一个行政行为都包含着不同的行为方式，以行政许可行为为例，其中就包括告知、批准、执照颁发等行为方式。行政处罚等行为也不例外，其中也包含着告知、科罚、制作行政处罚决定书、执行等若干个不同的行为方式。每一个具体行政行为中所包含的行为方式常常是不确定的，当然，如果法律规范对一个具体行政行为的行为方式规定了严格的形式要件时，行政主体就无法进行选择。但事实是，行政法规范一般只规定行政行为与行政相对人之间的关系，规定行政主体作出行政行为的依据，而对行政行为中具体的行为方式并不一定有严格规定。以《中华人民共和国行政许可法》规定的行政主体对行政许可的监督行为为例，其就没有规定行政主体具体应采取什么样的行为方式监督许可权益人。这样一来，行政主体在进行监督时就可以选择自己认为合适的行为方式。我国绝大多数行政行为在作出时，行政主体都有选择相应行为方式的权力。某一行政行为被诉以后，行为方式的选择状况便不能作为判决被告违法与否的依据，因为任何一种行为方式的选择只要不违反法律明文禁止的事项，都应当说是合乎行政主体的行政自由裁量权。但是，人民法院在行政成本权衡中则可以对行为方式进行考量，若行政主体选择此一行为方式更能节省行政成本，其却选择了彼种行为方式，人民法院便可以作出适当的司法处置。

　　第三，行政程序选择的范畴。行政程序在行政法学理论中可以划分为诸多类型，例如，《中华人民共和国行政处罚法》就将行政处罚决定程序分为三种，一是简易程序，指行政主体在对案件事实清楚且证据充分确实的违法行为作出处罚时适用的程序。二是一般程序，指行政主体在对一般行政违法行为作出处罚时适用的程序，这是行政处罚的基本程序，包括调查、决定、执行等具体的程序环节。三是听证程序，指行政主体对重大复杂的行政违法案件进行处罚时适用的查清案件事实的特别程序。上列三个程序在行政处罚中的适用基本上是确定的，但在有些情况下也存在选择问题，即究竟是适用简易程序还是适用一般程序在有些案件中是有选择的、是否一定适用听证程序同样存在选择。在《行政处罚法》有严格规定的情况下尚且如此，在其他的行政行为中情况则更加复杂。由于我国没有制定一部统一的行政程序法典，行政程序散见于诸多的部门行政管理法之中，每一个部门行政管理法对行政程序的设计并不是针对具体行政行为的，而是针对该行政管理领域的，例如有关土地行政管理中行政行为的程序即反映在《中华人民共和国土地管理法》之中，有关水行政管理的行政行为程序则反映在《中华人民共和国水法》及其他有关水利管理的法律规范之中。此种复杂的程序规则使行政主体在作出行政行为时有诸多的程序选择，如在一些行政处罚中既可以选择一般程序又可以选择简易程序等等。在行政行为的合法性审查中，只要人民法院能够找到行政主体程序上的依据，那么无论这个程序是如何选择的，都可以判定该行政行为合法。但是，司审查中的行政成本权衡则包含另一种情形，人民法院可以进一步判定行政主体在行政程序选择中的合理性与否。对于过度增大行政成本的程序选择同样可以作出司法处置。

　　四、司法审查中的行政成本权衡与《行政诉讼法》修改的若干走向

　　在目前我国的行政诉讼制度中并没有明文规定人民法院可以权衡行政成本的问题，即《行政诉讼法》并没有赋予人民法院在司法审查中的行政成本权衡权。然而，在笔者看来，人民法院即便在目前的行政诉讼制度之下亦有一定的权衡行政成本的空间，之所以这样说是因为《行政诉讼法》赋予了人民法院对行政机关作出司法建议的权力。所谓司法建议是指人民法院在行政审判中，在案件作出判决之后，可以针对行政主体在作出具体行政行为时的些许瑕疵，建议让其整改或者今后予以注意的司法行为。司法建议可以在判决行政机关败诉的情况下作出，也可以在判决行政机关胜诉的情况下作出，其主要针对的是行政主体在作出具体行政行为时存在的程序上或实体上的些许瑕疵。显然，人民法院完全可以对行政主体作出行政行为时的行政成本过大或者不考虑行政成本的行为提出司法建议，让其在今后作出同样行政行为时予以注意，甚至可以提醒其在行政执法中注意培养效率意识。美国学者戴维斯就曾尖刻地指出：“当私方当事人就其所认为的政府官员造成的非正义诉诸法院寻求救济时，政府或许可以：第一，尽其所能促成根据实体内容做出司法判决；第二，反其道而行之，花费纳税人的钱财让政府律师在根据实体内容做出司法判决的路上设置重重障碍；或第三，采取某种中间路线。我的看法是第一种路线比较合理，而第二种路线则是不可原谅的。”[16]不言而喻，在我国现行行政诉讼制度之下，人民法院在司法审查中的行政成本权衡是非常有限的，而且最高的处置手段也只能是司法建议。基于此，笔者认为从行政成本权衡在我国法律体系中的地位及其价值出发，应当作为一个重要的行政诉讼制度写进《行政诉讼法》之中。那么，在《行政诉讼法》修改中究竟应当如何处理司法审查中的行政成本权衡，笔者认为下列方面是至关重要的。

　　(1)确立行政成本控制原则。现行《行政诉讼法》有两类原则，一类叫共有原则，即行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼三大诉讼都有的原则，其中有以事实为根据以法律为准绳原则、合议原则、辩论原则、人民法院独立行使审判权原则等，这些原则在三大诉讼法典中都作了规定，在三大诉讼中的内容和适用都是大致一致的。第二类是特有原则，即只有行政诉讼法才有的原则，行政法学界认为下列三个原则是特有原则：一是人民法院对具体行政行为的合法性进行审查原则。二是在行政诉讼中双方当事人地位平等原则。这个原则在其他两个法典中并没有列举规定，因为在其他诉讼中双方当事人地位的平等是毋须强调的，在民事诉讼中原告与被告具有完全相同的地位，没有必要再作出这样的强调。而在刑事诉讼中原告与被告的平等是以另一种形式体现出来的。行政诉讼则不同，行政主体只能当被告且不能反诉，尤其要承担举证责任的制度更是使其在诉讼过程中处于劣势。但是，行政主体在执法中的优势地位使其在行政诉讼中必须在表面上处于劣势。即是说，在本质上讲，行政诉讼中原被告地位是平等的，为了防止引起误解，行政诉讼法将其作为一个原则予以强调。三是人民检察院对行政诉讼进行监督的原则。由于人民检察院在行政诉讼中与在刑事、民事诉讼中有完全不同的权力范畴，故而将其作为一个特有原则规定下来是顺理成章的。上述特有原则在行政诉讼法中的出现近年来遭到了学界的普遍质疑和批评，尤其人民法院只对具体行政行为进行合法性审查更是成为质疑较多的一个原则。[17]诸多学者主张应当将合理性审查同样作为一个原则写入行政诉讼法之中。当然，合理性原则如果能够被写进《行政诉讼法》，即意味着我国行政诉讼制度有了重大突破。司法审查中的行政成本权衡也有了相应的依据。但是，笔者认为，若要在我国行政诉讼中确立行政成本权衡的制度，就必须在《行政诉讼法》总则部分增加一个新的原则，那就是行政成本控制原则。将这个原则与行政相对人权利保护、行政法制监督等指导思想性条款并列起来，即通过这个原则使《行政诉讼法》较目前多一个功能，即行政成本控制的功能。现行《行政诉讼法》的功能有两个，一是保护公民、法人和其他组织的合法权益，二是监督行政机关依法行政。这两个功能无论如何也不能涵盖行政成本控制功能。该功能被确定以后行政诉讼中人民法院的行政成本权衡也就有了理论基础和法律依据。

　　(2)建立行政公诉制度。行政权被卢梭定位在一个比例中项上。[18]依其论点，行政权的一端是主权者，如果我们对主权者作一个相对概括的理解的话，它便指的是国家及其国家政权机构的整体，如果作相对具体的理解的话，则主要指表达国家意志的立法机关。另一端则是臣民，即承受行政权力的社会公众，也就是我国《行政诉讼法》中规定的公民、法人和其他组织。行政权力的行使有可能在上列两端都出现侵权情形，要么通过不当行政行为侵犯社会公众的权利，要么通过不当行政行为侵犯国家的权力。《行政诉讼法》作为权益或权利救济的法律究竟应当救济何种权（利）力，便是一个有争议的问题。若把行政权放在卢梭所说的比例中项上分析，其与国家政权体系的关系、与社会公众的关系便是一个较大范畴中的两个支范畴。既然通过《行政诉讼法》救济了受侵犯臣民的权益，那么，我们为什么不可以建立一个与之对应的救济受侵犯国家权力的制度呢？进一步讲，目前行政诉讼制度仅仅救济私权而没有救济公权。近年来学者们建议在行政诉讼中设立公益诉讼的范畴，但都没有从目前行政诉讼制度权益救济的片面性出发进行论证。救济了作为行政相对人的原告的私权只是实现了权利救济的一部分功能，而较大一部分的公权被侵犯后则无法救济，行政公益诉讼建立以后便可以改变目前的格局。公益诉讼的主体既可以是不特定的法定主体，又可以是作为公权行使者的人民检察院，公益诉讼的标的可以是行政主体任何侵犯公共权益的行为或者任何不当的权力行使，也可以是任何在行政权行使中的消极表现，包括对行政相对人的消极和对国家的消极。目前对行政相对人的消极可以通过行政不作为诉讼进行救济，而对国家的消极则无法救济。行政权对国家的消极最为核心的表现就是不注重行政效率的提高，而任何不提高行政效率的行为都人为地扩大了行政成本。因此，建立公益诉讼是司法审查中行政成本权衡的制度基础，因为在有关行政相对人捍卫私权的行政诉讼中行政成本的权衡是十分有限的。

　　(3)概括规定行政诉讼受案范围。我国行政诉讼受案范围在行政诉讼法典中的行文方式是最为讲究的，其关于受案范围的规定采取了列举的方式，其目的在于使行政诉讼受案范围明确化。其一，通过列举将抽象行政行为排除在受案范围之外，哪怕是行政机关制定行政规范性文件的行为也不能接受司法审查。这个排除对于行政诉讼受案范围而言是十分关键的，因为在我国即便是乡镇人民政府也能够制定行政规范性文件。[19]进一步讲，我国乡镇人民政府的行政行为也只有一部分可以接受司法审查。其二，通过列举将内部行政行为排除在受案范围之外。行政系统中的内部行政行为虽然不直接与行政相对人的权益发生关系，但其对行政相对人的权益常常有间接影响，而且内部行政行为关系到行政权行使的质量。其三，行政诉讼法还排除了对行政机关最终作出的行政行为的司法审查权。也即是说，人民法院无法对行政机关最终作出的行政行为进行司法审查。而在我国行政过程中行政机关最终作出的具体行政行为并不少，有些甚至是十分重要的。例如《中华人民共和国行政复议法》规定的行政机关对于土地权属的确认等具体行为，复议机关的决定就是终局决定。除上述外，还有一些关于行政诉讼受案范围的限制。笔者认为，我国行政诉讼法对行政诉讼受案范围采取列举规定的方式严重制约了我国司法审查的范围。以司法审查中的行政成本权衡为例，目前的受案范围只能使人民法院在行政主体具体行政行为的权力行使中进行成本权衡，而对于抽象行政行为中的成本则无法进行权衡。然而，行政法治实践中的事实是，一个抽象行政行为常常会导致若干具体行政行为。因此，若能对抽象行政行为进行司法审查便能够起到事半功倍的功效。要在行政诉讼制度中建立行政成本权衡制度，就必须对行政诉讼受案范围的行文方式进行调整，具体而言，用概括规定的方式进行处理是最好的，通过概括规定，在大多数情况下，对一个行政行为是否能进行司法审查并进而进行行政成本权衡，其决定权在人民法院而不在行政机关，这也应当说是司法裁量权在行政诉讼受案范围中的体现。

　　(4)拓展行政诉讼判决类型。目前我国行政诉讼判决的类型似乎是比较完善的，其中包括维持判决、撤销判决、变更判决和促使行政机关履行职责判决等。上列判决类型在处理行政行为与私权的关系时是比较周全的，既包括了行政行为违法或不当情况下的撤销，也包括了行政行为在合法情况下的维持，还包括了行政处罚在不当情况下的变更等。同时，还有行政机关不对行政相对人履行职责时的履行判决等等。然而，这些判决中没有一个能够保护行政机关对公权力造成的侵害。因此，如果我们要在行政诉讼中建立公益诉讼制度，相应的判决方式也必须作出改变，也即应当拓展目前的判决类型，如我们可以在行政诉讼法中确立督促行政机关提高行政效能的判决，而且可以把目前行政诉讼法中的司法建议改为判决加以运用。目前的司法建议没有任何约束力，人民法院作出司法建议后行政机关既可以接受，也可以不接受，既可以给人民法院有所反馈，也可以不予以反馈。如果将司法建议改为判决就使其有了与其他判决一样的拘束力，行政主体如果不予接受，人民法院便可以采取司法强制。司法审查中的行政成本权衡如果具有了司法强制力，那么我国的行政诉讼制度也就有了质的飞跃。




【作者简介】
关保英，上海政法学院教授，博士生导师。


【注释】
[1]第十届全国人大的立法规划中就有修改《行政诉讼法》的内容，但由于理论准备和实务准备都不十分到位，因此，在十届人大期间该法并没有进入修改的议程中。所谓该法修改的理论准备不成熟，是说《行政诉讼法》究竟如何修改在理念问题上和制度设计的问题上还没有形成共识，而且争议还比较大。在一些关键问题上甚至存在认识上的对立。至于实务准备不到位，是说不论立法机关还是司法机关，尤其行政机关还只能够适应目前《行政诉讼法》的内容，对于一些新的内容既无思想上的认识，也无制度上如何承受的准备。以2000年最高人民法院颁布的司法解释为例，在该解释将行政诉讼法的相关内容细化以后，一些行政机关和司法机关就感到极大的不适。十一届全国人大期间是否一定能完成对该法的修改，仍有很大疑问。
[2]关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2009年版，第606页。
[3]前注[2]，关保英书，第606页。
[4]应松年教授主编的《行政法学新论》一书在“对行政的监督”一篇中设置了行政复议、行政诉讼、行政赔偿等章节。依这个体系设计，行政诉讼乃是行政监督的构成部分。这基本上反映了我国行政法学对行政监督与行政诉讼关系的认识。参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第556页。
[5]萧榕主编：《世界著名法典选编》（行政法卷），中国民主法制出版社1997年版，第294页。
[6]司法审查的深度与广度的复杂性通过法系的分析也可以得到佐证，例如，同是大陆法系，但在不同的国家，司法审查的广度和深度亦有较大差别。法国作为大陆法系的代表之一，其司法审查的深度和广度超过了任何其他大陆法系国家。造成这种现象的原因是可以去深究的，也许决定于一国的历史传统，也许决定于一国的法律文化，也许决定于一国司法审查制度设计时的偶然事件等等。
[7]如有学者认为，建立和发展行政诉讼制度是社会主义民主法制建设的重要课题，诸多经典作家关于公民对公务人员行使监督权的论断，可以说是建立行政诉讼制度的思想基础。我国现行宪法关于公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为具有申诉权、控告权、检举权及索赔权的规定，则是我国行政诉讼制度建立的法律依据。参见杨海坤主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1992年版，第191-193页。
[8]近年来，在有关修改《行政诉讼法》的讨论中，诸多学者主张对行政合理性进行审查应作为该法修改的重要内容之一，其理由在于合法性审查仅是司法审查的一个方面，合理性审查则是司法审查的另一个方面。如果我们只承认一个方面就是片面的司法审查制度。换言之，要建立全面的司法审查制度就必须赋予人民法院在行政诉讼中进行合理性审查的权力。
[9][美]肯尼斯•卡尔普•戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第108-109页。
[10]参见李惠宗：《行政法要义》，台北元照出版公司2008年版，第6页。
[11]“行政自由裁量权存在于两种情况下，第一种情况是‘空白地带’的行政自由裁量权。所谓‘空白地带’是指法律规范没有规定，但行政管理必须予以处理的那些特殊事态。在此情形下，执法人员必须根据自己的判断选择一个标准，对案件予以处理，在选择时既要考虑法律原则，又要考虑合情合理。此一范畴的行政自由裁量权，在行政法学理论中基本上被忽视了。第二种情况是‘幅度范围内’的行政自由裁量权。自由裁量权理论以及有关自由裁量权行使的法律原则要求选择必须适度，即不能使自己选择的标准与行为性质应该承受的结果不一致。”参见关保英编：《行政法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第73页。
[12]如近一段时间来行政实务部门和行政法学界关注的热点问题之一即“钓鱼执法”，就是行政主体在行政执法中为了取证方便或者为了完成某一执法行为而采用为行政相对人下诱饵的方法使其实施违法行为进而予以处理的行政执法行为。称“钓鱼执法”乃是人们对行政主体一些不当执法行为的形象比喻，它本身并不是法律上的专门用语，这与行政滥用职权、行政超越职权等不当执法有很大区别。其实，钓鱼执法所描述的此类执法以钓鱼作比喻并不十分恰当，因为在钓鱼的概念中有愿者上钩的涵义，而钓鱼执法中行政主体的整个行为过程是以设置陷阱为根本的。这说明我国行政权行使中的非理化还是非常明显的。
[13][法]莫里斯•迪韦尔热：《政治社会学》，杨祖功、王大东译，华夏出版社1987年版，第173页。
[14]前注[13]，[法]莫里斯•迪韦尔热书，第174页。
[15][印]M•P•赛夫：《德国行政法》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第60页。
[16]前注[9]，[美]肯尼斯•卡尔普•戴维斯书，第158-159页。
[17]如有学者认为，合理性审查作为合法性审查的发展和补充对行政主体提出了更高的要求，是行政法治不可或缺的重要组成部分，并且已被大多数法治国家所接受和运用。在讲求法治的今天，我国现行司法审查制度无疑是轻视或忽略了合理性司法审查的地位和作用，与现代法治精神是不符的。如果否定人民法院对具体行政行为的合理性进行审查的权力，必然意味着将司法机关对行政权的司法审查局限在一个极为有限的范围之内，也就不可能对行政权进行有效的控制。为了使法院能够较好地对自由裁量行为是否合法做出判断，我国应该在行政诉讼制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。参见张力刚：《行政合理性司法审查备议》，载《当代法学》2002年第3期；蔡伟：《对合法性审查原则的再审视 —兼论对行政行为的合理性审查》，载《宁夏社会科学》2005年第6期；杨建顺撰：《论行政裁量与司法审查》，载《法商研究》2003年第1期。
[18]参见［法］卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1982年版，第77页。
[19]如《上海市行政规范性文件制定和备案规定》（上海市政府2010年1月11日第67次常务会议通过，自2010年5月1日起施行）第6条规定：“（制定主体）下列行政机关可以制定规范性文件：（一）市、区（县）和镇（乡）人民政府；（二）市和区（县）人民政府工作部门；（三）依据法律、法规、规章的授权实施行政管理的市人民政府派出机构。”