【出处】《东方法学》2012年第2期
【摘要】行政规划的法律效果是决定规划性质和可诉性的核心要素，与行政规划未来性的特征相适应，规划的法律效果有特殊性。无论是独立行政规划，还是需补充行政规划，其性质都取决于自身对现实影响或限制的法律效果，规划确定的方式和效果对于已经对外公告并生效的规划自身之法律效果和性质并无影响。法律有无“明确规定”规划确定的方式或效果不应成为规划可诉的前提条件。对“成熟性”的理解不应片面化，应该既包括行政决定的成熟性，即必须是最终的规划，也包括规划纠纷争议的成熟性。只有达到双“成熟”，规划才能纳入诉讼范畴。行政规划的司法审查有其特殊性，应该区别不同情况，对规划的审查采取不同的标准。
【关键词】行政规划；司法审查；法律效果
【写作年份】2012年


【正文】

在现代法治社会，行政行为的司法审查有重要的意义。最重要的体现在两个方面：一是监督行政机关依法行政，纠正行政行为违法；二是保障公民权益，为公民提供有效的法律救济，司法是公民权利保障的最后一道防线，其作用的重要性不言而喻。能否对行政规划进行司法审查呢？这是一个在理论上和实践中争论颇大的问题。这很大程度上是源于行政规划具有未来性的特征，使其法律效果与一般行政行为有很大的不同，是否有直接、现实的效果，是否能够满足诉讼“成熟性”的要求成为人们争议的焦点。拜读了王青斌博士所著的论文《论行政规划的司法审查》（载《当代法学》2010年第4期，以下简称《审查》），文中的一些观点是值得商榷的，笔者拟就有关问题谈一些浅见，以期有利于我国行政规划司法审查理论的探讨和实践的探索。[1]

一、行政规划的法律效果与性质

法律效果是决定行政机关行使行政权力作出的某个行为在属性上界定为“行政法律行为”还是“行政事实行为”的一个很重要的因素，由于行政规划具有未来性的特征，它是否能产生法律效果是人们争议的核心问题之一，进而影响到能否对其进行司法审查的问题，因为根据目前的行政诉讼原理，行政事实行为一般不属于行政诉讼的受案范围，即使对于行政法律行为而言，一般也只对具体行政行为进行司法审查。

（一）行政规划法律效果及定性的法理基础

行政法律行为的法律效果是主、客观因素的统一，即不仅要客观上有可以产生、变更或消灭相对人权利义务的现实作用，而且行政机关主观上要有追求这种作用的意图。如果只有客观因素而欠缺主观因素的话，行政机关依职权做出的行为就应该是行政事实行为。从德国、日本和我国台湾地区的司法实践和理论来看，对行政规划法律效果既有否定的，也有肯定的，争议非常大。行政规划能否产生法律效果面临的最大困境在于：它是规定一个蓝图，设定未来的目标，客观上能否有现实的作用？即使规划有现实的影响或限制效果，是否具有主、客观因素的统一性？

质疑行政规划法律效果的观点主要认为，行政规划是对未来事项的设定，是一个针对未来目标的蓝图，它所设定的权利义务都是在未来某个时间段的，对于相对人权利义务的产生、变更和消灭只有在未来通过后续行政行为的实施才能实现，它所设定的内容能否实现是未知的，并不现实地发生作用，因此行政规划本身并不具有法律效果。[2]强制性规划虽然可以对相对人产生现实的权益影响或限制，但仅仅是规划的附随效果，或称之为反射性效果，并非是行政机关及规划内容本身追求的目的和效果，即规划机关仅仅是通过规划设计未来努力的目标，并无追求现实影响或限制作用的意图，这种“附随效果”不具有主、客观因素的统一性，行政规划应该属于事实行为。可以举一个简单的例子来说明上述观点，如A市城建部门于今年发布了一个“B城乡规划”，规划的内容是在2013年把某居民小区拆除，建设成为一个城市花园。该居民小区所住居民拆除房屋的义务在2013年实施规划时才需要履行，并不具有现实性，在目前情况下，无所谓相对人权利义务的产生、变更或消灭等问题。虽然该城乡规划颁布后会现实地产生某些影响或限制作用，如限制该小区的房屋增建、规划区内房屋价格下降而使居民财产权受到侵害等，但这些影响或限制是规划的附随效果，非其内容和行政机关的直接追求，因此不能以这些影响或限制作用认定规划为行政法律行为，而应是事实行为。这是目前实践中否定行政规划具有可诉性的主要理论基础。

但是也有很多人肯定行政规划的法律效果，认为虽然行政规划内容，即设定的权利义务，是未来的，不具有现实性，但是强制性规划内容会对相对人的现实权益造成强烈的影响或限制，足以导致现实权利义务的改变或现实权益的恶化，这种现实影响或限制作用是强制性规划整体目的的一部分，是为了规划的后续实施行为奠定基础，因为若没有特别意外的情况，强制性规划的后续行为是必然发生的，行政机关有通过规划产生此现实影响或限制效果的意图，是其直接追求的目的之一。[3]“行政计划制定后，公告的目的即在限制计划区域内土地、建筑物权利之行使，以利于日后计划之实施。如果将此权利限制当作附随效果，则计划公告真正的目的为何，实无从揣知。”[4]这种现实影响或限制并非仅仅是规划的附随效果或反射性效果，而应视为规划自身追求的现实法律效果，符合主、客观因素的统一性，强制性规划属于行政法律行为。综合的强制性规划是针对不特定多数人的，它的影响或限制作用虽然是用来调整现实而非未来的社会关系，但是不具有直接性，属于抽象行政行为；针对特定相对人做出的详细的强制性规划的影响或限制效果不仅具有现实性，还具有直接性，应视为具体行政行为。非强制性规划不产生有法拘束力的影响或限制效果，属于行政事实行为。[5]笔者赞同肯定的观点，并曾撰文对此进行过详细的阐释，在此不再赘述。[6]根据这种观点，虽然上述“B城乡规划”设定的义务在2013年实施时才真正产生，但是该规划颁布后产生的限制居民增建房屋、限制私有财产权等亦属于规划直接追求的现实法律效果而非附随效果，“B城乡规划”是针对特定居民小区制定的，相对人特定，因此符合具体行政行为的判断标准，应该被视为具体行政行为。德国、日本和我国台湾地区发生的行政规划诉讼真实案例，基本上皆为城乡规划诉讼。“根据各个城市计划内容的不同，确实对国民的权利义务产生具体的、个别影响，由此可以对相关计划认定处分性。”[7]目前，在我国，由于城市化的发展，“城乡规划”对公民建筑自由的限制在实践中极为常见，也是纠纷较为集中的领域，有时候还会引起群体性事件。“财产权人在都市计划法制之下，其财产权之行使常受到限制或者严重地剥夺，尤其是财产权人之‘建筑自由’，经常在都市计划中之土地使用分区管制中，受到限制。”[8]积极回应城乡规划对公民现实权益的限制，寻求司法解决的路径，是我国目前社会生活中一个比较现实的课题。国内已经出现了直接诉求行政规划侵犯财产权等权益、要求法院撤销规划的案例，有必要从理论上对行政规划诉讼进行厘清。[9]

（二）行政规划法律效果及定性的认知误读

为便于分析问题，首先明确一下“确定规划裁决”的概念，以下的认知误读很多都是基于这一概念之上的。确定规划裁决是德国和我国台湾地区规划确定程序中的重要一环，也是区别“规划确定程序”和一般行政规划程序的核心制度。根据规划确定程序的规定，行政机关拟定出规划草案并听取利害关系人异议后，要及时报规划听证机关（这个机关一般是拟定机关和确定裁决机关之外的机关）举行听证，听证机关将听证当事人的意见、已经达成的协议、未解决的异议和自身对于规划听证结果的建议、意见报告书连同规划草案一并送交规划确定机关。需要强调一点，行政规划一般具有综合性的特征，因此除涉及拟定机关的权限外，还可能涉及其他行政机关的权限，涉及权限的机关可就规划的内容向听证机关提出意见，对于未发表意见的，听证机关应主动征询其意见。规划确定机关在收到听证机关报送的有关资料之后，如认为规划实体上违法，或不适当，而又没有其他可行的方式来进行弥补时，应该予以驳回，此种驳回并非是确定规划裁决。只有正面的核准决定，才是所谓的确定规划裁决。[10]在核准规划的同时，裁决应对听证时未解决的异议作出决定；当规划可能对公共利益或他人的利益有不利影响时，应该要求规划拟定机关采取必要的防护措施或给予当事人适当的金钱补偿。

确定规划裁决主要有三种法律效果：

一是形成效果，是指确定规划裁决形成后，规划拟定机关和权益受规划影响的利害关系人之间的法律关系即受确定之规划内容的决定。

二是核准效果，是指确定规划裁决可以确认规划内容及为实施该规划所采用的必要措施适法可行。

三是集中事权效果，是指基于规划听证过程中已经听取或征询了涉及权限行政机关的意见，法律特别授权，经确定规划裁决核准的规划或应该采取的有关必要措施在以后的具体实施中，即使实施行为应该得到规划涉权机关的核准或同意，也可得免除。“事权”是指规划涉权机关的管理职权，“集中事权”是把规划涉权机关的相应职权“剥夺”过来了，即由规划确定机关取代了规划涉权机关的许可、核准或同意的管辖权，用确定规划裁决取代了规划涉权机关的决定。比如，一个城建部门制定的城乡规划的内容可能涉及土地管理、城市管理、文物管理等部门的职权，听证机关在听取上述机关的意见后，报规划确定机关就规划作出了裁决，那么规划实施中对于土地的使用不用再经土地管理部门审批、对于房屋的拆除不必再经城市管理部门的审批、对于文物古迹的移除不必再经文物管理部门的审批等。[11]“集中事权”在德国和我国台湾地区的规划确定程序中是一个有特定含义的概念，是由法律赋予确定规划裁决的特别授权，不能把“集中事权”进行通俗的理解，认为规划规定了很多的、复杂的综合性事务就是集中了事权是不对的。

通过确定规划裁决集中事权，有利也有弊。有利的方面是：现代社会事务繁杂，规划一般综合性较强，会涉及不同机关的权限，若一一经过不同机关的审批，必然会大大影响行政的效率，协调管理也会耗费大量的资源，集中事权可以有效地解决上述问题。弊端是打破了组织法规定的行政机关的职权划分，有可能造成行政机关的职权争议，进而引起宪政秩序的混乱。

由于确定规划裁决具有集中不同行政机关事权的特殊法律效果，因此在行政规划程序中是否有集中事权的“裁决”成为区别“确定规划程序”或一般行政规划程序的最重要标志。换句话说，规划制定过程中，即使规划要经过其他行政机关的审批或裁决，但假如裁决不能集中其他行政机关的事权，即法律未特别赋予裁决，’集中事权”的法律效果，则该程序也不能成为“规划确定程序”只能是一般行政规划程序。现在，世界上只有德国和我国台湾地区采取了规划确定程序。日本和韩国在制定行政程序法时，一度想把德国的规划确定程序引进过来，但因怕造成职权混乱等原因，最终放弃。根据德国的实践，确定规划裁决是一个具体行政行为，可以对其提起行政诉讼。

误读一：把行政规划的法律效果等同于确定规划裁决的法律效果，进而把行政规划混同于确定规划裁决，把行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查。

《审查》文中的这种误读在有关德国行政规划的可诉性表述中体现最为明显，该文认为：“在德国关于行政规划的可诉性问题曾存在对立的见解，但随着《联邦行政程序法》的颁布及司法实务的发展，此类争议目前已不复存在。目前德国的通说认为，计划确定裁决属于权利形成性的行政行为。据此，对行政规划的确定裁决提起诉讼在德国已无异议。但是需要说明的是，在德国只能针对计划确定裁决才能提起诉讼，对于一般的、未经过计划确定裁决的规划，则不能提起行政诉讼。”[12]根据上述表述的逻辑，在德国，因为可以针对确定规划裁决提起行政诉讼，因而行政规划的可诉性问题已经解决了。实际上，在德国，针对确定规划裁决可以提起行政诉讼是没有异议的，但是针对行政规划能否进行诉讼却充满争议，一直到目前仍然如此，无论这个规划是否是为确定规划裁决所确认的。根据德国的理论和实践，虽然行政规划和确定规划裁决有关连，但是两者却是完全不同的行政行为，两者有不同的行政主体和相对人，有不同的法律效果。确定规划裁决是具体行政行为，而行政规划是否是具体行政行为则未可知。确定规划裁决的行政主体是规划确定机关，相对人包括规划拟定机关、对规划草案提出异议而被确定规划机关裁定的人等；而行政规划的行政主体是规划拟定机关，相对人是权益受到规划行为影响或限制的人。规划拟定机关是确定规划裁决的相对人，却是行政规划的行政主体。把行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查是错误的，下文将对此专门阐述。

之所以出现以上的混乱，最根本的原因就是错误地把行政规划的法律效果等同于确定规划裁决的效果，进而把行政规划和确定规划裁决划等号。王青斌博士在有关著作中直接把“权力形成效果”、“批准效果”和“权力集中效果”列在“行政规划的法律效果”目录之下。[13]实际上，根据德国规划确定程序的理论和实践，以上三种效果都是“确定规划裁决”的法律效果，而非行政规划的法律效果。形成效果的核心内容是使规划拟定机关和相对人之间形成规划关系；批准效果是确认规划内容和有关措施的可行性，从这两点来看，确定规划裁决类似于需补充行政行为中的“审批”。“需补充行政行为是指必须具备补充行为才能生效的行政行为。这个补充行为往往是上级机关的审批或备案行为。”[14]与需补充行政行为中的“审批”唯一不同的一点是确定规划裁决有“集中事权的效果”，这是为适应规划未来性和规划事务综合性特点而单独赋予的效果，因为规划需要在未来实施，涉及较多的行政机关的职权，德国为了节约行政资源、提高行政效率，因而法律赋予了裁决这一效果，设计了此一制度。“在德国的学说及判例上，本来就将行政命令之核准、废止与行政命令本身分离观察，因而认为此等行为系单纯之行政处分。”[15]也就是说，在德国，有把需补充行政行为中的“审批”视为一个单独行政行为的传统，对待“确定规划裁决”也不例外。因而，法律上，德国把确定规划裁决这个“审批”行为视为了一个单独的具体行政行为，使其与那个需补充的行为—行政规划—区隔，成为两个单独的行为。两个单独的行为，当然有不同的法律效果，规划因其内容而对相对人产生的影响或限制权益的作用才是规划本身的现实效果，与确定规划裁决的效果完全不同。台湾地区有学者也把“集中事权”视为行政计划的功用。[16]这实际上是同样的误读。就行政规划本身而言是没有集中事权的效果的，因为规划是对未来设定的行政目标，一个行政机关不可能通过规划把其他行政机关的职权集中过来，在无法律明确授权的情况下，若规划有此效果则明显违背宪政架构的，集中事权的效果是在德国通过“法律”专门授权给确定规划裁决的，规划本身并不具有这种效果。国内有研究人员对行政规划法律效果及效力有类似的认知错误，如把确定规划裁决的形成效力和行政规划的公定力划等号，把核准效力和行政规划的实质确定力划等号。[17]究其实质原因也是因为把确定规划裁决的法律效果和行政规划的法律效果混同，进而把裁决和规划及两者的效力混为一谈了。

误读二：行政规划的性质取决于规划的确定方式和确定规划裁决或其他确定行为的法律效果。

《审查》一文认为：“行政规划的性质取决于行政规划以什么样的方式得以确定，以及该‘确定’行为所具有的法律效果。如果行政规划以‘裁决’或‘批准’的方式得以确定，并且‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为。反之，如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的‘裁决’或‘批准’，或者将‘确定规划裁决’或‘批准’视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段，则不能将行政规划认定为具体行政行为，而应界定为一种事实行为。”以上的观点是错误的，而且存在明显的逻辑混乱。

笔者曾经撰文指出行政规划的性质取决于“规划确定”性质之谬。[18]《审查》一文进一步发展了上述观点，认为除了“确定”行为的处分性外，将“裁决”或“批准”视为“独立行为”还是“规划的一个阶段”的不同对规划的性质有决定性影响，这样的认识只能是在误区中越陷越深，并且使逻辑矛盾更加明显。所有的规划从拟定到发布实施，都要经过拟定草案、草案公开、确定、发布等程序。规划的确定有两种方式，笔者在此结合这两种方式分析一下为什么行政规划的性质并非取决于什么样的方式得以确定，也非取决于“确定”行为具有权利处分性的法律效果。

一是行政规划经拟定机关的内部机构自我确定，然后对外公布，通过此程序作出的是独立行政规划。在这种情况下，“确定”只是行政机关作出规划的一个内部程序步骤，此种内部确定方式主要包括行政首长的签署等，类似于行政首长签署确定其他行政行为，对外并不表现为特殊的形式。如《审查》一文所言：“在我国，很多行政规划并没有经过裁决程序，而是一经拟定就告完成，并不以‘裁决’或‘批准’的方式来确定规划，此时行政规划的确定和拟定之间的区分是不明显的，通常也由一个机关完成。”以上所述恰恰说明很多行政规划是一个行政机关作出的独立行政行为，这与行政机关独立作出一个其他行政决定的道理是一样。“独立行政行为是指不需要其他补充行为就能够生效的行政行为。”[19]对于独立行政规划而言，规划的拟定、草案公开、确定、发布等都由一个机关独立完成，“确定”只是一个内部步骤，当然也就不以“裁决”或“批准”的方式作出。实践中，行政机关作出的大量行政行为都是独立行政行为，如独立作出一个行政处罚、许可、强制等，实际上，在规划领域，大量的行政规划也是行政机关独立完成的。既然是独立行政规划，内部“确定”足够了，何需“裁决”或“批准”呢？因为没有裁决或批准，《审查》一文进而得出一个错误的结论：如果行政规划的完成方式不是具有权利处理性的“裁决”或“批准”，即在此情况下“行政规划确定”对外不表现为“裁决”或“批准”的形式且不具有权利处理性，则行政规划不能被认定为具体行政行为。换言之，根据该观点，所有的独立行政规划都不可能是具体行政行为。实际上，由于此时“确定”只是行政机关的一个内部阶段性步骤，没有裁决或批准的外部形式，不具有外部权利处理性是必然的，只能说明这种内部的“确定”不能成为具体行政行为，并不能就否定规划不是具体行政行为。只要规划对外已经公告生效了，行政规划之现实影响或限制的法律效果就产生了，规划的性质也因而会得以明确，和其内部的确定已经没有必要再联系了。类似于一个公安局长签署了一个拘留决定书一样，只要签署对外发布生效了就可以了，一经发布，内部的签署审批已经变得没有意义，这时内部的审批当然不具有外部权利处理性，但是拘留决定书有外部法律效果是不能否认的，拘留行为是具体行政行为能被否定么？显然不能。独立行政规划法律效果的产生和自身性质的法理与此没有任何区别，如前文所言，行政规划的性质完全取决于自身内容所产生的现实影响或限制作用。实践中，作为独立行政行为的强制性规划，若针对特定相对人，是可以被认定为具体行政行为的，这在日本和我国台湾地区的规划诉讼中已有先例，和有没有“裁决”或“批准”无关。

二是行政规划需要其他行政机关的补充行为来进行确定，然后对外公布，通过此程序作出的为需补充行政规划。此类确定方式包括德国和我国台湾地区的确定规划裁决，也包括其他机关（一般是上级行政机关）的批准或核准，后者和前者的最重要区别是不具有集中事权的效果。前面已经谈到，集中事权的目的是适应规划的特点，节约行政资源，提高行政效率，除此之外，两者在作为补充行为使规划对外生效上没有任何的区别。世界各国或地区对于这种其他行政机关补充性的规划“确定”行为—如裁决、批准、核准等—在法律上的性质界定是不同的，有的把其视为一个独立的行政行为，此时，它具有法律意义上的法律效果，即对外的权利处分性；有的把其视为整个行政规划的一个阶段，此时，由于它只是被视为整个规划的一个内部步骤，因而不具有法律意义上的法律效果。但是无论哪一种情况，对于规划自身的性质都没有决定性的作用。如前所述，在德国，往往把行政规划的补充行为视为一个独立的行为，确定规划裁决具有权利处分性，只能证明该裁决是一个独立的具体行政行为，并不一定就能保障它裁决的行政规划就是具体行政行为。除确定规划裁决外，其他行政机关批准或核准的补充行为对规划发生作用的道理是一样的，仅仅是通过补充使规划生效，并不能保障规划是具体行政行为。因为行政规划的法律性质由其自身现实影响或限制的法律效果决定，并不取决于“确定”行为的法律效果。这就如同行政机关制定了一个行政规范性文件，并报上级行政机关批准后生效，若法律规定此批准行为具有权利处分性，就能得出经其批准而生效的行政规范性文件是具体行政行为么？显然不能。同样道理，经其他机关确定生效的行政规划行为性质完全取决于自身现实影响或限制的法律效果，与确定行为权利处分性的法律效果无必然的联系。

若根据《审查》一文的观点进行推导，会带来明显的逻辑矛盾。比如在德国，确定规划裁决显然是有权利处分性的，若没有处分性就不能对其进行诉讼了，王青斌博士也一再强调，确定规划裁决“含有明显的权利处分性”。《审查》一文谈到：“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为之逻辑进行推导，确定规划裁决所核准的规划必然是具体行政行为。因为可以针对确定规划裁决提起行政诉讼，显然该裁决已经被视为一个独立的行政行为了，因为不是独立的行政处分是不能单独提起诉讼的，这在德国已经是一个共识，此为德国实务及学者一致之见解。”[20]王青斌博士也认可确定规划裁决“属于一种具有设定法律关系为内容的形成性质之行政处分”。那么既然德国确定规划裁决是一个独立的行为，根据《审查》一文，“将‘确定规划裁决’或‘批准’视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段，则不能将行政规划认定为具体行政行为”之逻辑进行推导，则德国确定规划裁决核准的规划必定不是具体行政行为。前面的结论推出德国确定规划裁决核准的规划是具体行政行为，后面的结论推出德国确定规划裁决核准的规划不能是具体行政行为，矛盾明显。实际上，若把裁决视为“行政规划的一个阶段”，必然不具有外部的权利处分性；若裁决有外部的权利处分性，则必然是一个独立的行政行为。根据该文的观点，为把行政规划认定为具体行政行为，既要求裁决具有外部权利处分性，又要求其不能是独立的行政行为，只能是内部的一个阶段，在逻辑上必然是无法统一的。其实无论是把裁决视为一个内部的阶段，还是视为一个独立的行政行为，对行政规划的法律性质，都没有必然的影响，因为行政规划的法律性质由其自身现实影响或限制的法律效果决定。

《审查》一文认为“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”，否则“应界定为一种事实行为”。要证伪这一结论最为简洁、基础的方式是进行反证。反证可从两个方面进行：首先，该文实际上将所有的行政规划分为两类，要么是具体行政行为，要么是行政事实行为，即经有处分性的“裁决”或“批准”确定的规划是具体行政行为，其他的全都是行政事实行为。这很明显是错误的，因为除了有部分规划是具体行政行为和事实行为外，绝大部分的规划是抽象行政行为。如针对不特定多数人的综合性的强制性规划，这在各国和地区的理论和实务界都是普遍认可的。其次，经有处分性的“裁决”或“批准”确定的规划也并非都是具体行政行为。因为经“裁决”或“批准”的需补充行政规划中，有很多是针对不特定多数人的综合性的强制性规划，此类规划属于抽象行政行为，德国、日本和我国台湾地区都把此类规划纳入“法规命令”的范围。如我国《城乡规划法》第13条规定的“省域城镇体系规划”由省政府拟定，国务院审批，能断定“省域城镇体系规划”是具体行政行为么？很明显是不能的。经“裁决”或“批准”的需补充行政规划中，还有一些是非强制性规划，这些更加不是具体行政行为，因为它本身是非强制性的，不以产生法拘束力之法律效果为目的，属于事实行为。其实，在所有的需补充规划中，只有针对特定相对人之详细的强制性规划才是具体行政行为，判断的标准有两个：一是此类行政规划是针对特定相对人的；二是此类行政规划可以产生直接的、现实的影响、限制相对人权益的法律效果。生活中，最常见的此类规划就是针对某个特定区域、特定居民做出的详细的强制性城乡规划。

在日本和我国台湾地区发生了一些直接针对详细的强制性行政规划的诉讼案件，笔者进行过认真的梳理，法院有的判决认为规划构成具体行政行为，有的认为不构成具体行政行为。在这些规划中，有的是独立行为，即行政机关独立作出的，有的是需补充行为，即要经过上级机关的批准或裁决。无论哪种情况，法院在审查时都是直接审查行政规划本身现实影响或限制的法律效果，并进而判断是否构成具体行政行为，从来没有一个案例是审查所谓的“批准”或“裁决”有没有处分性或是“独立行为”还是“规划的一个阶段”，进而认定规划是否是具体行政行为的。原因只有一个，行政规划的法律性质只能由其自身现实影响或限制的法律效果决定，和裁决或批准没有必然的联系。[21]除非原告针对裁决提起诉讼，若如此，要解决的就是裁决有没有可诉性的问题了，而非行政规划的可诉性了。

二、行政规划的可诉性

能否对行政规划进行司法审查呢？这是一个与行政规划的法律效果及其性质密切相关的问题。笔者曾经撰文探讨过行政规划的可诉性问题，主要阐述了以下观点：一是行政规划诉讼是指行政规划发布后，人们针对规划本身所提起的诉讼，针对规划实施的后续行为如规划许可、征用等进行的诉讼并非是真正意义上的行政规划诉讼。二是具体的强制性规划虽具有未来性特征，但是会现实地影响或限制相对人的权益，这也是其追求的效果，此类规划属于具体行政行为，可以成为司法审查的对象。三是规划利害关系人单纯的程序权益受到侵害，未必具有原告资格，必须以实体权益受到现实的侵害作为必要条件。[22]对于以上内容，笔者不再赘述。结合《审查》文中的观点，笔者重点探讨以下有关问题：

（一）法律“明确规定”规划确定的方式及法律效果非行政规划可诉的前提条件

《审查》一文认为：“在我国，目前尚无相应的法律规范对行政规划的‘确定’方式及法律效果进行规定，因此，就目前而言，行政规划尚不能被认定为是具体行政行为，所以行政规划不能被纳入行政诉讼的受案范围。”即法律规范规定了“确定”的方式及法律效果，行政规划就能被认定为具体行政行为，就能纳入诉讼范围了。该观点实际上把“法律规定规划确定的方式及法律效果”作为规划构成具体行政行为并进而可诉的前提条件，这样的观点不仅是错误的，也是对公民权利的保障有害的。首先说明一点，该观点其实是在前文所述规划构成具体行政行为的错误条件—“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”—之上又加了一个前提条件，即法律必须把“规划确定的方式及法律效果明确规定出来”。根据《审查》一文的内容，这个观点本身即存在矛盾，因为若法律明确规定了“规划确定”的法律效果，则这个“确定”必定不是“规划的一个阶段”，因为从法理上解析规划内部的一个阶段是不具有法律意义上的“法律效果”的，“法律效果”都是针对独立的行政行为而言的，根据该文“将‘确定规划裁决’或‘批准’视为独立的行为，而不是行政规划的一个阶段，则不能将行政规划认定为具体行政行为”之逻辑，规划必定不是具体行政行为，因而不可诉。该观点的本意是通过法律规定“规划确定”的方式及法律效果，把规划认定为具体行政行为，结果反而推出规划不可能是具体行政行为，不能纳人诉讼范围，其中的逻辑矛盾显而易见。其实，我国法律没有规定“确定”方式及其法律效果，但是行政规划行为本身依然有法律效果，规划的性质并非取决于前者而是取决于后者，和前者并没有必然联系，由行政规划直接导致的行政纠纷日益增多，应该根据规划本身现实影响或限制的法律效果及其性质，决定是不是进行司法审查，而不应该去看法律有没有规定“规划确定”方式及其法律效果，如果这样去做，无异于南辕北辙。

《审查》一文显然把德国的确定规划裁决制度视为法律“明确”规划确定方式和法律效果的典型做法，因而把行政规划纳入司法审查的希望寄托于该制度的引进，这也是错误的。首先，确定规划裁决制度主要的目的不在于解决行政规划的可诉性问题，它的主要目的在于批准规划对外生效并集中不同行政机关的事权。确定规划裁决确定的规划未必一定就是具体行政行为进而可诉；未经过裁决，也不表明规划一定不是具体行政行为进而不可诉。上述结论无论是在有该制度还是没有该制度的国家、地区都是适用的。以德国、我国台湾地区和日本为例：在德国和台湾地区，虽然有确定规划裁决制度，但裁决确定的规划未必都可诉，与此对应，未经裁决的规划未必不可诉，很多未经裁决而制定的强制性规划在实践中是可诉的。“德国学说认为：凡是具有法拘束力之计划即应受到法院之审查与控制。”[23]《审查》一文提出的“在德国只能针对计划确定裁决才能提起诉讼，对于一般的、未经过计划确定裁决的规划，则不能提起行政诉讼”不仅从理论上是错误的，也是与实践不符的。日本没有确定规划裁决制度，但是日本有不少直接针对行政规划的案例，有的规划被法院认定为具体行政行为并支持了原告的诉求。日本的做法才是我国在解决行政规划纠纷方面迫切需要借鉴的，规划的可诉性由其自身现实影响或限制的法律效果决定，与是否确立规划确定裁决制度无关。附带说明一点，由于涉及宪政架构和不同机关的职权，日本、韩国引进该制度的努力最终夭折，我国台湾地区虽然引进了该制度，但是阻力重重，至今极不完善，可以想见，我们引进该制度也必然是极其困难的事情，在目前的情况下几无可能性。其次，该文把行政规划纳入司法审查的希望寄托于德国确定规划裁决制度的引进恰恰与自己文中的观点相矛盾。因为德国在法律上是把确定规划裁决作为一个独立的行政行为的，不是“规划的一个阶段”，根据该文观点，它确定的规划应该不是具体行政行为，应该不可诉。

《审查》一文把“法律中对行政规划确定裁决或‘批准’的效果加以明确”作为“将行政规划纳入我国现有的司法审查体系”的条件，是没有法理依据的，对于规划可诉性路径的探讨是有害的。根据行政规划自身现实影响或限制的法律效果和性质来决定是否进行司法审查，而不附加任何前提条件，这是其他国家或地区实践中的一致做法。

（二）行政规划纳入司法审查的决定性因素

《审查》一文将行政规划可诉的决定性因素列为以下两个方面：第一，行为的性质，即是否为具体行政行为，是否具有对权利义务的处分性；二是是否成熟，即是否达到由法院受理的阶段。但是该文中对于“成熟”的理解是片面的，即仅仅把“成熟”理解为行政过程发展到最后阶段，不能针对“阶段性行为”提起诉讼。需要附带说明的一点是，该文认为：“是否成熟实际上也是判断一个行为是否属于具体行政行为的一个标准。其与处分性一起共同构成了判断一个行为是否为具体行政行为的标准。”这是一个错误认知，具体行政行为的判断标准是行政机关对外作出的行为有直接的处分性，而且相对人是具体的。行政决定最终成熟并不是具体行政行为的判断标准，它只是具体行政行为的一个必要条件。法院不审查行政过程中的阶段性行为是为了防止法院提前介入行政事务。

该文引用了王名扬先生在《美国行政法》中对诉讼成熟性原则的解释，但是没有理解全面。王名扬先生所讲的“成熟性原则”包括两个方面的含义：一是行政决定要有成熟性，“行政程序达到最后阶段才算成熟”，目的是“保护行政机关在最后决定作出之前”，“不受法院干涉”。必须是行政机关最后的决定，法院不能过早卷入进行审查。二是行政纠纷争议要有成熟性，“案件没有充分发展也是案件没有达到成熟阶段”，目的是保护“行政行为对当事人发生具体影响之前，不受法院干涉”。即行政决定要现实、直接地侵害相对人的权益，那么相对人提起行政诉讼，法院才会受理并进行审查，“只有行政机关作出具体的决定影响当事人的法律地位时，案件才成熟。对于抽象的行政行为，在行政机关没有作出具体决定开始执行以前，不能审查。”[24]根据纠纷争议成熟性的要求，对于抽象行政行为提起行政诉讼，法院是不会受理的，因为抽象行政行为的法律效果只是一种抽象的可能性，即使它违法了，也只是一种可能的侵害，并没有真实的发生，也就是说，抽象行政行为虽然也调整用来现实社会关系，但不具有直接性，对于没有真实发生的纠纷，法院是不应该介入的。根据美国法院的观点：“这时的审查是对抽象的问题、假想的案件提供咨询意见，不符合宪法的规定。”[25]现在美国法院对这一做法有所修正，在极为个别的情况下允许法院对抽象行政行为予以审查，但是总体上还是否定的。对于具体行政行为的诉讼，法院应该受理并审查，因为具体行政行为有直接的法律效果，可以造成相对人现实的权益侵害。

行政规划可诉性的核心并非集中在第一层面“决定成熟性”上，而是集中在第二层面“纠纷争议的成熟性”上。《审查》一文认为“：关于行政规划是否可诉的问题，即表现为行政规划是否属于具体行政行为的问题。”这个观点是正确的，但是由于对“成熟性原则”理解的片面性，对于行政规划产生法律效果的法理基础不了解，因而对于“纠纷争议的成熟性”缺乏深入的理论认知，有诸多的误读。实际上，即使某些行政规划构成具体行政行为，其“纠纷争议”也有很大的特殊性，与一般具体行政行为有很大的不同，有深入探讨的必要。

首先，规划相对人与什么行政行为发生纠纷？这其实是一个非常简单的问题，行政规划诉讼解决的纠纷应该是规划相对人与行政规划行为之间的纠纷。当相对人认为规划侵害了其权益时，针对规划提起行政诉讼。在日本和我国台湾地区所发生的行政规划诉讼，都是直接针对行政规划提起的。之所以相对人和行政规划行为之间会产生纠纷，是因为某些强制性规划有权利处分性，可以导致对公民权益的侵害。《审查》一文中却把这种规划的权利处分性转化为了规划“裁决”或“核准”的权利处分性，正如文中所述，“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”。那么，这种转化的结果，必然导致相对人和规划行为之间的纠纷被替换为和规划“裁决”或“批准”行为之间的纠纷，因此文中把德国的确定规划裁决和行政规划裁决划等号也就不足为奇了。这样转化的另一个结果就是对“规划纠纷成熟性”的探讨成为无源之水、无本之木，因为“规划纠纷的成熟性”已经被偷换为“确定规划裁决纠纷的成熟性”。

其次，如何纠纷？为何纠纷能够成熟？这是困扰行政规划诉讼最大的问题。如果单从行政规划的内容本身来看，和相对人之间是不会产生纠纷的，因为规划的内容都是对未来目标和事项的规定，若没有规划的后续实施行为，规划内容不可能改变相对人现实权利义务，纠纷都不会有，更遑论纠纷成熟的问题，因为纠纷不成熟，法院对规划不应审查，德国、日本和我国台湾地区在行政规划诉讼实践中，有些法院采用这种观点。然而，还有另外一些法院裁决认为，对于针对特定地域、特定相对人而做的详细的强制性规划而言，如针对特定区域、特定人而做的城乡规划，虽然规划内容是设定未来的目标，但是它可以对相对人权益产生现实的影响或限制，而且此影响或限制是对特定相对人“直接”的发生作用，因而纠纷争议是成熟的，可以直接对此类规划进行司法审查。[26]分析后一种观点，就会发现，该观点认为纠纷产生并成熟的原因不是因为此类强制性规划中设定的于未来某个时间点或时间段才能实现的内容，而是因为设定该未来内容而对现实社会关系产生的影响或限制效果，这种效果不仅是行政机关追求的，而且具有现实性和直接性，这是德国、日本和我国台湾地区的部分案例中支持可对某些强制性规划进行诉讼的主要理由。“事业计划之决定、公告，将会发生权利限制的效果，是可以确定……非常单纯地将此种效果，视之为附随效果，否定其得为抗告诉讼的对象，则将使人民因事业计划决定公告之后，可能受到的权利侵害，即无救济之途，而且事业计划进行迟缓，极可能使人民的权利长期受到限制，在未蒙计划之利时，即先受其害。所以若欲完整地保护国民权利，应该在计划决定、公告的阶段，即应开始诉讼救济之门。”[27]笔者支持后一种观点，认为对于某些详细的强制性规划进行司法审查，可以更好地保障相对人权益，若一定等到规划实施阶段才允许针对后续的具体行政行为如执行规划的许可、征用等提起诉讼，必然是缓不济急的，不利于相对人权益的保护，“此外实际的观点（原文作者指实践中的某些做法—笔者注）认为，行政争论的对象并非行政计划，而是依据行政计划作出的具体处分，这在多数情况下导致救济实效性的丧失，是有问题的”[28]。“不是将计划实施过程中的手段，而是将计划本身作为诉讼的对象，更有利于有关计划争议尽早地并且从根本上解决。”

若从《审查》一文“‘裁决’或‘批准’具有权利处分性，那么行政规划的性质应为具体行政行为”之结论出发，即使规划被认定为“具体行政行为”，也无法解释规划和相对人之间的纠纷成因及其成熟性问题，因为该文的结论实际上把规划自身的法律效果抛在了一边，无法从法理上解释规划的法律效果，只是错误地企图以规划“确定”的效果替代规划自身现实影响或限制的法律效果。在行政规划内容未来性的特征下，离开规划自身影响或限制的现实法律效果，何来规划的纠纷及其成熟性？由于没有从源头上厘清规划纠纷产生的原因，因此不得不避开对于规划纠纷成熟性的探讨，这是根据该文的结论永远无法疏解的理论死结，这种做法是与德国、日本和我国台湾地区行政规划诉讼的实践背道而驰的。

笔者认为，根据成熟性原则的要求，把行政规划纳入司法审查的决定性因素包括以下两个方面：

一是满足决定成熟性的要求。司法审查的规划应该是最终完成并对外公告发布而产生法律效力的行政规划，对于规划拟定、规划草案、规划确定（除非法律把其视为一个独立的行政行为，如在德国）不得进行司法审查。[29]

二是满足纠纷争议成熟性的要求。综合性的强制性规划针对不特定的多数人，虽然能影响或限制现实而非未来的社会关系，但并不对相对人的权益产生直接的作用，即有现实性，但无直接性，属于抽象行政行为，不具有纠纷争议成熟性，不能纳入司法审查的范围。非强制性规划的影响或限制作用没有强制的法拘束力，属于行政事实行为，也不具纠纷争议成熟性，不能纳入司法审查的范围。详细的强制性规划是针对特定区域、特定人而做的，其影响或限制不仅是现实的，也是直接的，构成了具体行政行为，符合纠纷争议成熟性的要求，对此可进行司法审查。

（三）确定规划裁决的司法审查不能完全替代行政规划的司法审查

《审查》一文中把德国行政规划的司法审查等同于确定规划裁决的司法审查是错误的。之所以错误，前文已经论述清楚，两者的行政主体、相对人、内容、法律效果等都是不同的。虽然不能等同，但是有台湾学者以都市计划为例提出可以藉由对确定规划裁决的诉讼，来保障规划利害关系人的权益，而不必再过多研究行政规划本身的性质或诉讼。[30]因为确定规划裁决所确定的规划是需补充行政行为，裁决是规划生效的前提条件，若确定规划裁决一旦被撤销，则规划自然失去了效力。另有台湾学者对此表示了担忧，认为：“对于确定计划裁决之行政救济，目前仍缺乏相关程序规定，如仅将之视为行政处分，而借用撤销之诉之形式进行救济，对于都市计划有对不特定人发生效力之特性，并不能完全合用。”[31]笔者认为，对于经裁决而制定的规划，通过确定规划裁决诉讼，在一定范围内，确实可以间接地达到对规划利害关系人进行救济的目的，但是确定规划裁决的相对人范围可能远远小于行政规划相对人的范围，若以仅仅对裁决的诉讼企图达到对行政规划进行诉讼救济的目的，恐力有不迨。而且对于大量的独立行政规划行为而言，并非通过确定规划裁决制定，应该对规划自身进行诉讼，更无替代之说。

三、行政规划的司法审查标准

“无形成自由之计划本身即为矛盾。”[32]与一般的行政裁量相比较，规划裁量的空间要大得多，原因主要有三点：一是与行政规划自身未来性的特点有关，基于人类认识的有限性，法律不可能对于未来的情形进行完全准确的规定。二是由规划法本身的特点决定的，由于其采用“目的—手段模式”的目的程式规范结构，并没有明确的法律要件内容涵摄和法律效果的规定，其规定基本上只具有裁量基准和宽泛的约束、指引作用。而传统的法律结构属于“要件—效果模式”的条件程式，一般包括假定、处理和制裁三部分，裁量空间较小。三是规划所涉及的利益是众多的，法律不可能预见所有的利益，对于利益衡量的重任往往只能交由行政机关去完成。[33]在行政机关规划裁量的空间内，理论上都属于行政机关自由决定的领域，司法机关一般不应介入，规划内容除明显不合理的情况外，应该予以尊重。“规划裁量”这个概念本身就是德国行政法院在20世纪60年代通过判决发展出来的，以示和一般行政裁量的区别，既体现了司法机关对规划形成自由的尊重，也展现了司法机关的无奈。“尊重”其裁量，并不是完全放弃审查，司法机关既应审查规划合法性，也应审查合理性，只是强度非常弱。和一般具体行政行为的司法审查相比较，司法审查的标准相对应该宽松一些。

（一）德国行政规划司法审查标准的法理解读与借鉴

为了有效保障公民的权益，德国有非常成熟的司法审查制度和实践，在行政规划领域也不例外。德国对行政规划进行司法审查的范围基本上仅仅限于合法性审查，除极个别的特殊情况外，不审查规划裁量的合理性；对行政规划司法审查的标准也有比较深入的探寻。

有学者总结了一下德国都市计划合法性审查的范围，主要包括：“都市计划拟定或变更机关是否有拟定或变更权限？是否依照法定程序规定为之？是否公开？是否有市民之参与？都市计划内容是否合乎明确性之要求？下级的都市计划内容是否抵触上级之都市计划？……等等。”[34]规划合法性审查的标准为完全遵照法律规范的明确规定进行审查，即法律对规划怎么规定的就怎么审查，规定到什么程度就审查到什么程度，也就是说，法院尽可能避免进行任何的司法裁量，把一切都交由立法来预先完成和决定。之所以出现这种情况，笔者认为，是和规划自身的特点密切相关的，因为规划涉及大量的政策判断，是“具有强烈政策性的行为。”[35]甚至，有时候规划会涉及到政治决策的内容，“截然划分政治计划与行政计划是不可能的，因为各级计划常常相互交织”[36]。对于政策判断而言，司法并不擅长，最适宜做政策判断的就是立法机关，因为立法机关人数众多，采取少数服从多数的方式进行决策，这正是作出一个正确的政策判断所最需要的，因此法院在审查规划时完全遵循立法机关的立法是一个明智的选择。立法规定精确时，法院就精确地审查，当立法规定模糊时，法院就极度谦抑，充分尊重立法和行政规划机关的判断，进行宽松审查。“所以德国学者很传神地说：“司法机关审查都市计划之‘著力点’就是法律规范本身。”[37]

在德国，法院可以对规划利益衡量进行有限的审查，并把规划衡量瑕疵视为“法律上之瑕疵”。“由于计划瑕疵，在德国法上视为法律上之瑕疵，所以不论是法院或上级行政主体于审查计划行为之合法性时，皆得以计划衡量抵触法律为由，予以法律上之监控。”[38]笔者认为，德国行政法院虽然把规划衡量瑕疵视为“法律上之瑕疵”，但是其实质仍然属于合理性审查的范围，因为如何衡量规划利益是行政机关自主判断、决定的领域，对利益衡量的审查理应属于合理性审查。从德国司法实践中认定的规划衡量瑕疵样态如调查疏漏、估量失衡等来看，它们也属于适当性的瑕疵，解决的主要是“妥当性”问题，而不是“合法性”问题。法院之所以“以计划衡量抵触法律为由”来处理规划衡量瑕疵问题，很重要的原因是企图通过立法来表明审查的正当性，避免司法不当干预规划裁量的质疑。

德国上述做法的重要借鉴意义，不仅在于基于行政规划的特殊性，为立法、行政和司法划出了一条相对比较清晰的界限，而且在于法院的节制态度，即尽最大可能把规划审查“还原”为民主正当性基础最为坚实的立法判断，这是缘自对规划本质的深刻理解。总之，在德国，明确的立法基本上是规划审查的唯一标准，对于“合法”范围内行政机关的裁量权基本上完全尊重，除非构成了利益衡量瑕疵，法院才会对规划合理性进行有限的审查，并尽可能地把其转化为合法性问题。

（二）行政规划司法审查标准详解

行政规划的司法审查包括合法性审查和合理性审查。我国并没有行政规划司法审查的实践，笔者试图在参考德国和其他国家、地区司法实践的基础上，从理论的层面研究规划合法性和合理性的范围，探讨相应的司法审查标准。

1．规划合法性的审查标准

依法行政是对行政行为的基本要求。规划行政也要符合行政法治的要求。规划合法性的范围主要包括：是否符合法律保留密度的要求？是否符合组织法、程序法、行为法的要求？是否符合规划统一性的要求？

(1)规划法律保留密度的审查标准。

对于行政规划的法律保留密度，法院应该采取严格的标准进行审查。对于具体行政行为而言，除了符合法律保留原则之外，还有保留密度的问题。法律保留密度主要解决的问题是：一个行政行为如果只有组织法依据，而无行为法依据是不是满足了合法性的要求？是否要求两种法律依据都具备呢？一般来讲，要区别对待，对于重要的授益性行政行为和侵益性行政行为而言，不仅要有组织法的依据，还要有行为法的依据。对于非重要的授益性行政行为和非强制性行为而言，有组织法的依据，行政机关就可以作出了。[39]详细的强制性规划—尤其是针对特定地域的城镇规划—是会对相对人的现实权益造成重要而直接的影响或限制的，那么这种情况下，不仅要有组织法的依据，还要有行为法的依据。在进行司法审查时，应该严格遵守法律保留密度的要求，对于应该有行为法依据而有关的规划制定机关拿不出来的，法院一般应该撤销行政规划。除此之外，行政规划的做出当然还要符合程序法的规定。

(2)是否符合组织法的审查标准。

对于行政规划的制定是否符合组织法的规定，法院应该采取严格的审查标准。因为规划法采取“目的-手段模式”的法规范构造，行为法的规制作用是非常小的，裁量空间极大，那么在这种情况下，组织法的规制作用就凸显出来。法院在审查的过程中，一定要严格把握“职权法定，越权无效”的原则，对于越权制定的行政规划造成相对人损害的，应该予以撤销。

(3)是否符合程序法的审查标准。

对于行政规划的制定是否符合程序法的规定，法院应该采取严格的审查标准。因为程序是控制行政权力滥用的一个很重要手段，尤其是在规划裁量空间巨大的情况下。“程序的规则所以重要，正是由于在实体法上不能不给予行政机关巨大权力的缘故。”[40]对于违背正当法律程序而制定的行政规划，比如未听取规划利害关系人意见、未按法定程序公开规划草案等，法院应该予以撤销。

(4)是否符合行为法的审查标准。

对于规划是否符合行为法的规定，法院审查时应该区别情况，分别采取不同的标准，对于规划行为法作出的模糊授权，应该采取宽松的审查标准，对于规划内容的范围框定应该采取严格的审查标准，对于规划具体的内容是什么，应该采取宽松的审查标准。

由于规划法采取“目的-手段模式”的法规范构造，因此行政机关在执法的过程中，与一般的“条件-效果模式”的法规范执行有很大不同，法规制作用很弱。“法律在原则上规定了计划应当追求的目的和相关计划应当促进和保护的利益及促进保护的手段，即法律规定了目的、手段命题，其与规定了关于行政作用的法律规定的条件命题的属性不同。计划法规对于行政计划的条件、效果等不作出规定，一般都是空白规定，而且与在一般的裁量行为中原则上是对个别的私益与公益进行调整不同，行政计划中涉及多数相互冲突的私益与公益进行调整问题。” [41]基于行政规划未来性的特点，对于规划行为法的模糊授权，司法机关应该尊重行政机关的判断，进行宽松审查。

规划行为法往往是只规定规划内容的大致框架、范围，而不是规定规划内容是什么，即行为法只是规定规划应该包括的事项，但是不去规定具体的事项安排是什么。因为具体的行政规划是根据不同的客观情况、不同地域所作出的预测和目标设定，因此具体事项安排会各不相同，规划的具体事项内容是什么，法律是不可能做出规定的，但可以对其内容范围的大致框架进行规制。如《城乡规划法》第18条第2款规定：“乡规划、村庄规划的内容应当包括：规划区范围，住宅、道路、供水、排水、供电、垃圾收集、畜禽养殖场所等农村生产、生活服务设施、公益事业等各项建设的用地布局、建设要求，以及对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排。乡规划还应当包括本行政区域内的村庄发展布局。”根据该条的规定，乡规划、村庄规划内容的范围框架非常明确，即乡规划、村庄规划必须包括住宅等建设的用地布局；对耕地等自然资源和历史文化遗产保护、防灾减灾等的具体安排，缺少上述任何一项内容都是违法的，必须严格审查，防止行政机关在制定和实施规划时“偷工减料”，比如故意不规定对耕地的保护等。但是对于内容是什么，即具体如何进行用地布局、如何保护自然资源等内容完全由各地的行政规划制定机关自行决定，各地的规划不可能一样，法院在进行审查时，应该充分尊重行政机关的判断，采取宽松的标准。

从理论上来讲，上述规划是否符合行为法的审查标准是与德国行政法院的做法完全一致的，即完全地遵守立法的明确规定，行为法的精确程度基本上成为规划司法审查的唯一尺度。规划行为法的规制重点在于规划机关的权限，即内容范围，而不在可能性，即每个规划的具体内容是什么，因此司法对前者的审查要严格，对后者的审查要宽松。有日本学者曾经对此作过非常精炼的概括：“在计划法中……就法官的审查而言，并非审查可能性的问题，而是审查权限的问题。行政只要在法律上所定之目标指示及手段指示的变动幅度内，最终的判断是属于行政，而排除法院的判断。”[42]如此进行行为法的合法性审查是规划未来性、政策性的必然需求。

(5)是否符合规划统一性的审查标准。

对于规划统一性的审查，法院应该采取相对严格的标准。“规划统一性”要求规划之间应该协调一致，一般来讲上位规划对于下位规划有指导和拘束的作用。这种作用主要来源于行政机关上下级之间的领导与被领导的层级关系。“规划统一性”在终极意义上可以追溯为“合法性”，即首先应该保证上位规划是合法的，若上位规划是违法的，就应该丧失其拘束力，因此德国把“规划统一性”审查视为合法性审查的范围。法院在审查行政规划时，若发现该下位规划与上位规划有冲突的，一般情况下应该撤销下位规划，若通过审查认为下位规划并无违法或不当，而是上位规划存在问题的，应该维持下位规划，就上位规划存在的问题可提出司法建议，促请上级行政机关及时更正，解决上下级规划冲突的问题。因此规划统一性的审查标准相对比较严格，下位规划原则上应该与上位规划相一致，但是应该灵活掌握，当规划统一性与合法性相冲突时，应该优先保证合法性。

2.规划合理性的审查标准

规划合理性的核心是要符合利益衡量原则的要求。人们一般把利益衡量原则视为对规划裁量进行规制的核心原则，也是考量、判断规划裁量界限的最主要标准。如果从广义上理解，利益衡量原则对规划的规制体现在两个层面：一是规划制定启动前所作的衡量，它要求规划制定必须是必要的；二是规划制定启动后所作的衡量，它要求规划内容必须是适当的，狭义的规划利益衡量是指后者。广义上讲，以上两个层面的衡量失当都可以称为规划衡量的瑕疵。

(1)规划制定必要性衡量的审查标准。

对于规划是否符合制定必要性要求之衡量，法院应该采取比较宽松的审查标准。规划制定必要性主要解决的是制定规划是否有必要，主要有两方面的要求：一是规划的制定对于行政目的的实现是必要的，必须是出于合理行政目的的考量并有助于行政目的的实现，那么制定规划才具有正当性；二是对于可以通过其他更科学、更简洁、更节约行政资源的方式实现行政目标的，制定规划则无必要。

若相对人提起行政诉讼，主张行政规划制定不符合必要性要求的，法院应该如何审查呢？一般情况下，法院应该尊重行政机关关于必要性的判断，即能达到合理的必要性即可，除非存在明显、重大的不合理。之所以采取这样的审查标准，是因为一个具体规划的制定是否必要并非基于法律的明确规定，而是需要行政机关基于客观形势和环境的综合判断，行政机关的“首次判断权”应该得到充分的尊重，但是明显、重大的不合理显然应该排除，因为它对公民权益的侵害是如此明显，已经不在行政机关合理的自由判断领域范围之内，已经属于滥用职权的范畴，理应允许司法的纠正，这也是世界各国对于滥用职权的普遍做法。何为明显、重大的不合理？主要是指行政规划的制定不是基于行政目的和公共利益的实现，而是出于其他的明显不适当的考虑，客观上突出的表现为与客观现实和事物的发展规律不相符合，或在目前的条件下，行政规划的目的根本无法实现，抑或在相当长的时间内无法实现，而随着“相当长的时间”的经过，必然会造成重大的损失，即使规划得到实现亦难以弥补，那么，在这种情况下，规划则无制定的必要性。[43]如符合以上重大、明显不合理的情况，司法机关应该撤销行政规划。由于要给行政机关充分的尊重，在规划制定必要性上，法院推翻行政机关判断的情况极为罕见，因此日本学者认为欲于规划制定必要性对规划为有效控制，实非易事，且尚无案例存在。[44]

(2)规划内容适当性衡量的审查标准。

对于规划内容是否符合适当性要求之衡量，法院应该采取比较宽松的审查标准。规划内容适当性要求行政机关在衡量规划利益时要对相互冲突的利益，尤其是公益与私益做通盘、平衡的考量，不能有片面的追求，否则规划的内容就是不适当的。由于规划具有未来性和综合性的特征，它所涉及的利益是非常复杂的，同时会涉及很多专业知识判断的事务，如何进行配置，立法无法作出一个明确的回答，一般是原则性地授权给规划执行机关自主判断、衡量。法院在审查规划时，应该对于行政机关所进行的利益衡量予以充分的尊重。只有出现重大、明显的衡量错误时，法院才予以干预，这些重大、明显的情况包括未为衡量、衡量的疏漏、衡量时的错误评估、衡量失调等。之所以采用宽松的司法审查标准，很大原因是因为衡量会涉及技术性的专业知识判断，这是行政机关擅长的领域，而法院并不擅长，法院应该充分予以尊重，一般不予审查，但是并不是完全放弃审查。那么，有一个问题就会浮现，即既然法院不擅长专业知识判断，如何才能弥补这一缺陷，而不至于导致错误的裁决呢？有学者认为应该进一步完善、深化鉴定人制度和更多地采用当事人辩论制度，用聘用的专业技术鉴定人的技术优势、当事人双方充分展示的技术知识的判断来弥补法院在专业知识领域的不足。“都市计划虽涉及专业知识及裁量判断余地，但并非即说：行政法院于专业判断或裁量阶段，丝毫不能加以审查其有无违法之处；相反的，行政法院宜善用鉴定人制度或进行言词辩论，以明了事实之真相。盖行政专业判断，行政法院虽应予‘尊重’，但并非是完全‘遵从’，若从及一般法则观察，行政机关之专业判断有违法之重大嫌疑时，不妨善用鉴定人及言词辩论制度，加以审查，除可以避免‘司法干预行政’之嫌外，亦得纠正显与事理相违之‘专业判断’，并建立行政诉讼上之专业鉴定网路。”[45]在进行审查的时候，法院应该让行政机关充分地阐明专业知识判断的依据，并在技术鉴定人的辅助之下，作出规划内容利益衡量是否有重大错误、不当的裁决。




【作者简介】
郭庆珠（1974—），男，山东菏泽人，天津师范大学法学院副教授，法学博士。


【注释】
[1]基于辨析、争鸣问题和本文研究的需要，文中有很少量地方涉及笔者前期成果中的观点，在引述时尽可能给予了详细注释，如有疏漏敬请谅解。
[2]有关观点，参见王名扬主编：《外国行政诉讼制度》，人民法院出版社1991年版，第255-257页；日本最高法院裁判东京事业规划案判决书，载日本民集第20卷第2号，第271页；台湾“司法院大法官会议”释字第148号解释，载台湾“司法院”秘书处编：《大法官会议解释汇编》（再版），台湾三民书局1999年版，第76-77页；凌维慈：《城乡规划争议中的原告资格》，《行政法学研究》2010年第3期；台湾“司法院”第三厅编：《德、日、英、美行政事件裁判要旨选辑》，台湾司法周刊杂志社1992年版，第171-173页等。
[3]有关观点，参见陈明灿：《市地重划实施过程中法律救济问题之研究》，《政大法学评论》1999年第62期；陈立夫：《都市计划之法律性质》，《台湾本土法学杂志》2003年第50期；[韩]金东熙：《行政法Ⅰ》（第9版），赵峰译，中国人民大学出版社2008年版，第140-141页；台湾“司法院大法官会议”释字第156号解释，载台湾“司法院”秘书处编：《大法官会议解释汇编》（再版），台湾三民书局1999年版，第86-87页；日本最高法院裁判大孤市街地再开发事业规划案判决书，载日本民集46卷8号，第2658页等。
[4]高思大：《行政计划与行政诉讼》，载《司法研究年报•第十三辑》（下），台湾“司法院”1992年印行，第1315页。
[5]以上两种观点在德国、日本、我国台湾地区的司法实践中都有运用，既有法院认为详细的强制性行政规划具有影响或限制的现实、直接的法律效果，应视为具体行政行为而允许相对人诉讼并作出裁判的；也有法院认为它不具有现实的、直接的法律效果，仅仅是产生附随效果而不属于具体行政行为，进而驳回原告诉讼的。同一个国家和地区针对行政规划“同时”存在完全不同的裁判，可见理论上和实践中对此问题的争论之大，在我国台湾地区甚至出现了同一个行政法院的不同法庭在同一天针对同样的行政规划运用上述不同。参见郭庆珠：《行政规划及其法律控制研究》，中国社会科学出版社2009年版，第87-127页。
[6]有关研究内容，参见郭庆珠：《行政规划的法律性质研究—与王青斌先生商榷》，《现代法学》2008年第6期。
[7]前引[3]，金东熙书，第141页。
[8]林明锵：《从大法官解释论都市计划之基本问题》，载刘孔中、李建良：《宪法解释之理论与实务》，台湾中研院社科所1998年版，第468页。
[9]国内往往把针对行政规划实施的后续具体行政行为如规划许可、强制、征用等提起的诉讼称为行政规划诉讼，这是一个概念的误读，因为此类诉讼就是针对许可、强制、征用等具体行政行为进行的，并非针对规划提起，一与一般的行政诉讼并无区别，而且对规划而言，此种wdt法对于公民权利的救济过于滞后，不利于相对人权益的保护。从有关国家和地区的实践来看，行政规划诉讼应该指直接针对规划本身起诉，法院对规划内容进行司法审查。根据笔者所看的报道，浙江嘉善县591名群众起诉嘉善县天凝镇人民政府、嘉善县交通局制定的改桥规划方案侵犯了起诉人财产权、通行权的案子是国内第一个直接针对“规划”本身提起诉讼的案例，笔者把其称为“国内行政规划诉讼第一案”。法院采用的是否定规划法律效果的做法，一审法院认为，改桥规划方案与起诉人没有法律上的利害关系，即规划方案不具有直接、现实的法律效果，起诉人不具有诉之利益，裁定不予受理；二审法院认为，改桥规划方案是抽象行政行为，即为具有普遍约束力的规划设计行为，不属于行政诉讼的受案范围，最终维持一审裁定。参见《浙江嘉善县近600人状告政府部门被驳回》，载腾讯新闻网：//news.gq.conma/20100226/001710.htm,2010年9月26日。
[10]参见Vgl.Badura, in: Erichsen, Aulg. lVwR,§39 Rdnr.38．转引自陈敏：《行政法总论》，台湾自刊行2003年版，第642页。
[11]需要说明的是，近年来对于集中事权的范围，德国形成了三种不同的学说，分别是“程序集中说”、“实体集中说”和“限制之实体集中说”。“限制之实体集中说”是现今德国学界的通说，对于完全取代原机关实体法上的职权有了很大的修正。参见廖义男：《论行政计划之确定程序》，载廖义男：《公共建设与行政法理》，台湾自刊行1994年版，第15-16页。
[12]王青斌：《论行政规划的司法审查》，《当代法学》2010年第4期。以下直接引自该文的内容不再另行注释。
[13]参见王青斌：《行政规划法治化研究》，人民出版社2010年版，第57-64页。
[14]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第181页。
[15]吴庚：《行政法之理论与实用》，台湾三民书局2004年版，第457页。
[16]参见昊信华：《行政计划与计划确定程序》，载台湾“行政法学会”主编：《行政法争议问题研究》（上），台湾五南图书出版公司2000年版，第549页。
[17]相关研究观点，参见李占华：《行政计划确定程序研究》，苏州大学法学院2004届硕士学位论文，第22-23页。
[18]有关研究内容，参见前引[6],郭庆珠文。
[19]前引[14]，姜明安主编书，第181页。
[20]前引[11],廖义男文，第17页。
[21]有关案例，参见前引[5],郭庆珠书，第87-127页。
[22]参见郭庆珠：《行政规划的司法救济空间探讨》，《学术论坛》2008年第1期。
[23]转引自前引[18]，林明锵文，第480页。
[24]王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第642-651页。
[25]前引[24]书，王名扬书，第644页。
[26]有关案例，参见前引[5],郭庆珠书，第87-127页。
[27]前引[4]，高思大文，第1315页。
[28]前引[3]，金东熙文，第141页。
[29][日]盐业宏：《行政法总论》杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第145页。
[30]参见林三钦等：《行政法入门》，台湾元照出版公司2004年版，第344页。
[31]蔡志宏：《论都市计划之法律性质》，台湾东昊大学法律学系2005年硕士学位论文，第85页。
[32]转引自陈春生：《行政裁量之研究》，载陈春生：《行政法之学理与体系（一）—行政行为形式论》，台湾三民书局1996年版，第138页。
[33]参见郭庆珠：《论规划裁量及其界限—基于与一般行政裁量相比较的思考》，《法治研究》2010年第2期。
[34]转引自前引[8]，林明锵文，第480页。
[35]前引[14],姜明安主编书，第295-296页。
[36)[德]哈特穆特•毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第407页。
[37]转引自前引[8]，林明锵文，第480页。
[38]同上文，第482页。
[39]参见黄学贤：《行政法中的法律保留原则》，《中国法学》2004年第5期。
[40]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
[41]前引[3]，金东熙书，第142页。
[42][日]宫田三郎：《计划裁量》，载《专修法学论集》第28号，转引自高思大：《从行政法观点论行政计划》，台湾辅仁大学法律学研究所1986年硕士学位论文，第84页。
[43]参见前引[33],郭庆珠文。
[44]参见[日]宫田三郎：《行政计划法》，株式会社ぎょぅせい1984年版，第108页。
[45]廖义男：《行政法院裁判之评析：都市计划法实务与行政法院裁判之评析》，台湾地区“行政院国家科学委员会”专题研究计划成果报告1997年印行，第126-127页。