随着中国行政法治建设的逐步推进，抽象行政行为司法审查问题日益凸现。如果说行政诉讼制度建立之初，公民法律意识不高，国家立法处于实现有法可依，逐步完善阶段，人民法院仅审查具体行政行为，不审查抽象行政行为有其合理之处。而中国行政诉讼制度经过十几年的发展，在公民法律意识日见增强，政府依法行政水平逐步提高，具体行政行为的合法性得到强化的背景下，国家对政府的执法水平应该提出更高的要求，不仅要规范具体行政行为，同样需要规范抽象行政行为。实践表明，个别抽象行政行为已经逐步演化成政府推行部门本位和地方保护主义的重要壁垒，直接影响国内统一市场的形成，影响我国社会主义市场经济的健康有序发展。特别是在中国加入WTO情况下，如何切实履行对外作出的承诺，履行WTO项下规定的义务，已经成为一个无法回避的问题摆在政府面前。WTO规则倡导贸易自由化、贸易非歧视化宗旨，各成员方政府影响贸易的行政措施都应该接受审查。当然，行政措施不仅包括具体行政行为，而且包括抽象行政行为。因此，为了顺应 “入世”需要，应该建立一种机制，特别是抽象行政行为司法审查机制，不仅要审查和监督影响贸易的抽象行政行为，还要审查和监督其他影响经济、社会生活、影响公民人身和财产权利的抽象行政行为。抽象行政行为司法审查机制建立，直接涉及到现行司法审查观念、制度，以及运作等诸多复杂问题。

　　一、抽象行政行为司法审查的法理基础

　　对于抽象行政行为的司法审查问题，笔者认为应该本着科学、合理、客观的态度，结合中国实际情况进行分析。从法理上说，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性、可行性、必要性和紧迫性。

　　（一）从抽象行政行为的特性来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有合理性。众所周知，抽象行政行为是指有权行政机关依照法定的职权和程序制定和发布的规范性文件。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。行政立法行为是指国务院、国务院部门、地方政府（包括省、自治区和直辖市政府、省、自治区政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府）制定行政法规或规章的行为。制定其他规范性文件行为指中央人民政府和地方人民政府制定和发布的除行政法规和规章以外的决定、命令等规范性文件行为。对于行政立法和制定规范性文件的行为比较而言，行政立法行为更具有合法性、严肃性、程序性。并且对于行政立法行为国家有一套专门监督机制进行监督，而制定其他规范性文件行为则具有随意性、非程序性和严肃性，监督制约机制也没有行政立法行为严格。另外，中央政府或地方政府具有的行政立法权或制定其他规范性文件权是行政权的一种。行政权的运行接受司法监督符合司法最终原则的国际通行行政法原则。因此，把行政立法行为，特别是制定其他规范性文件的行为纳入司法审查的范围是合理的和适当的。

　　（二）从发达国家司法审查范围来看，把抽象行政行为纳入司法审查的范围具有可行性。西方发达国家司法审查制度一般把行政行为都纳入司法审查范围。在美国，一切行政行为都可以接受司法审查，无须法律明文规定。在法律有规定时，按照法律的规定进行法定的审查。在法律无须规定时，进行非法定的审查。[1]英国对于司法审查范围主要采用排除性规定，法院不能对议会的法律实施审查，同样也不能对经过委任立法同议会法律具有同等效力的行政法规予以审查。但是法院仍可审查委任立法是否超越授权范围，也可审查它是否遵守必要的程序规则。[2]法国行政诉讼的范围，包括除私人行为、立法机关行为、司法审判行为、外国机关行为和政府行为以外的一切行政机关公务行为。[3]在法国，立法机关行为，即国会的行为只受宪法委员会审查。政府行为实际上是国家行为。由此可见，法国并没有政府抽象行政行为排除在司法审查范围之外。德国《联邦行政法院法》第40条第1款规定了行政诉讼的受案范围：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可以提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”这一规定使所有的行政法争议都被纳入行政诉讼的受案范围。当然也有排除司法审查的行为，如国家行为、恩惠行为以及其他由基本法确定的例外。[4]在日本，根据法院法第3条第1款规定，除宪法有特别规定外，一切法律上的争讼由法院管辖。法律上的争讼一般指通过适用法令应得以解决当事人之间有关权利义务的纠纷。[5]由此可见，发达国家司法审查都没有把抽象行政行为排除在司法审查范围之外。

　　（三）从抽象行政行为的运行现状来看，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有必要性。对于抽象行政行为的运行，我国专门有一套监督制约机制。根据我国宪法和有关法律规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。国务院有权改变或者撤销各部、各委员会发布的不适当的命令、指示和规章，有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人大常委会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。县级以上的地方各级人民政府有权改变或撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。我国《立法法》也对此作出了专门规定。由此可见，我国对于抽象行政行为的监督制约主要通过人大常委会和政府两种不同监督途径实现的。但是从实践来看，我国包括行政立法在内的抽象行政行为存在很多问题。如行政立法权限不清，行政立法权限不清导致严重的越权立法，造成行政法规、规章与法律之间以及它们相互之间矛盾冲突，也容易导致大量的重复立法，造成立法浪费。[6]有些地方政府规章改变法律规定，增加了处罚种类、幅度、数额等内容。规章的制定和发布缺乏严格的程序，部门本位、地方本位思想严重，某些地方政府规章质量不高，立法技术问题多，规章操作性差。立法经验不足，随意性大。另外，行政立法监督不力。我国宪法和有关法律对于立法监督的条款，原则性的规定比较多，不具体，缺乏可操作性。实践中出现的问题主要是以下几个方面：第一，权力机关的立法监督缺乏专门机构落实。其监督的程序和方式也很不明确，致使监督机制运行不畅，从而导致权力机关的立法监督只能弱化。第二，整个立法监督制度缺乏有效的启动程序，主动监督没有和被动监督有机结合起来。第三，缺乏司法能动主义。第四，关于“批准”、“备案”制度的不足与问题。第五，立法监督法律责任的规定欠缺。[7]并且，从司法实践看，因为抽象行政行为可以排除司法审查，个别行政执法机关经常借助抽象行政行为的名义实施具体行政行为。由于我国现有的法律规定不到位，不仅为人民法院审查此类行为产生障碍，也为个别行政执法机关滥用行政职权提供了良好之机。我国负有监督责任的权力机关和行政机关没有严格依法行使自己应尽的职责，实践中因抵触或越权被撤销的实例很少，这就造成行政立法和制定其他规范性文件的行为存在诸多问题的一个主要原因。并且，现实生活中，部门保护主义和地方保护主义多数是通过抽象行政行为方式，即通过规章或者其他规范性文件形式实现的。中国加入WTO，必须打破部门保护主义和地方保护主义对市场的条块分割，从而促使国内统一市场的形成。而如果要真正实现这个目标，就必须加大对抽象行政行为的监督制约力度，启动新的审查监督机制。

　　（四）从WTO规则的基本精神来看，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有紧迫性。中国加入WTO，应该按照对外作出的庄严承诺，切实履行WTO项下规定的义务。WTO多边贸易协定明确要求对政府影响贸易的行政措施给予司法审查。如1994年GATT第10条（3）款b 项要求每一缔约方应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和行政程序，目的特别在于迅速审查和纠正与海关事项有关的行政行为，此类法庭和程序应独立于受委托负责行政实施的机构，它们的决定应由此类机构执行。《服务贸易总协定》第6条第2款（a）项规定，每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序，在受影响的服务提供者请求下，对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查，并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构，则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。另外，《与知识产权有关的贸易协定》也作出类似规定。WTO规则要求成员方对影响贸易的行政措施进行审查，这里的行政措施应该理解为既包括具体行政行为，也包括抽象行政行为。中国履行对外作出的承诺，首先在形式上要符合WTO规则的要求。具体而言，中国对具体行政行为和抽象行政行为都提供司法审查，才能符合WTO基本精神。另外，根据WTO透明度原则的要求，在我国行政执法体制中，存在几十年的“红头文件”，虽然不具备“法”的特征，但是却发挥着法的作用。在实践中，“红头文件”效力似乎比法律、行政法规、规章的效力还要高。根据有关调查数据显示，行政机关在执法过程中，执法依据首先是“红头文件”。我国外贸方面针对“红头文件”的改革是一个很好例证。为了“复关”和“入世”，中国已经先后公布了仍在实施的47个有关进出口管理内部文件，废止了122个内部文件，并承诺一年内公布所有文件，而且决定今后只执行那些公布了的法律、规定、规则和条例。并且，今后凡涉及进口管理的规章，都由外经贸部统一对外公布。[8]

　　二、影响抽象行政行为司法审查的主要因素

　　前面已经分析，把抽象行政行为纳入司法审查范围具有合理性，但是抽象行政行为纳入司法审查并非如有些人想象的那样，把包括行政立法行为在内的所有抽象行政行为均纳入司法审查范围。我们坚决反对那种脱离中国国情，盲目扩大抽象行政行为司法审查范围的作法。主要基于以下几个方面原因：

　　（一）西方国家司法审查把包括行政立法行为在内的抽象行政行为都纳入司法审查范围是建立在“三权分立”基础上。“三权分立”思想最早由英国的洛克提出，是立法权、行政权和对外权三权的分立和制衡。后来法国孟德斯鸠进一步发展了这一思想，他认为把包括立法权、行政权和司法权的三权分立，互相监督，互相制约，相互平衡。“三权分立”思想在西方国家得到推行和发展。“三权分立”思想有其合理的一面，但其局限性也非常明显。“三权分立”很容易导致国家机关之间的内讧，拆台，影响效率。根据宪法规定，我国实行人民代表大会制。人民代表大会制具有西方国家“三权分立”制度无法比拟的优越性。具体而言，全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。并且根据我国有关组织法规定，对于抽象行政行为，特别是行政立法行为专门有一套监督制约机制，这与西方国家存在本质不同。对于行政立法行为，我国专门设置由有关的人大常委会和政府进行监督和制约机制。由有关的人大常委会和政府对行政立法行为进行监督和制约正是我国人民代表大会制与西方国家“三权分立”制相区别表现。

　　（二）我国《行政诉讼法》的有关规定，是对抽象行政行为进行司法审查的主要限制。《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第十二条第二款明确规定，人民法院不受理公民、法人或其他组织对行政法规、规章或行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。因此，作为基本法律之一的《行政诉讼法》明确把抽象行政行为排除在司法审查的范围之外。当然，司法审查范围，即行政诉讼受案范围是一个逐步扩大的过程。当年，全国人大常委会在审议《行政诉讼法》草案时，专门强调了这一点。1991年最高人民法院在制定《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》时，也考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟，各方面还不适应的情况，对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限制。[9]经过十多年的发展，我国行政法治建设取得很大进步，恢复《行政诉讼法》确定的受案范围，取消一些不适当的限制是必要的。特别是随着1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》颁布和实施，行政诉讼受案范围已经有所扩展。当然，扩大司法审查范围，必须在《行政诉讼法》框架下，符合《行政诉讼法》的立法宗旨和原意。

　　（三）WTO规则并不要求各成员方改变宪政体制和法律传统。中国加入WTO，必须切实履行对外作出的承诺。加入WTO，首先各成员方是以接受WTO规则为前提条件。WTO总协定以及附件，明确要求各成员方必须全面实施WTO规则，并不得对WTO规则进行保留，使本国法律与WTO相一致。但是，由于WTO规则是多元文化产物，是大陆法系和英美法系之间相互融合的结果。在WTO各成员方中，无论从宪政体制，还是法律传统，差异很大。因此，在此情况下，WTO要求各成员方宪政体制和法律制度完全一致，既没有必要，也不可能实现。因为各成员方加入WTO，是在维护国家主权、保护国家利益前提下加入的，一成员方不可能在出卖国家主权和利益的基础上加入WTO.WTO基本宗旨是实现贸易自由化、贸易非歧视化。为了实现这一目标，WTO允许各成员方通过不同的途径来实现。至于通过什么途径，WTO并没有具体要求。所谓殊途同归，能直观反映这一点。因此，为了实现WTO贸易自由化和贸易非歧视化目标，WTO尊重各成员方宪政体制和法律传统。从这一点来看，WTO规则要求对政府影响贸易的行政措施进行审查，至于通过什么模式审查，比如司法的、仲裁的，还是行政法庭模式， WTO并没有具体要求。WTO仅要求成员方有一种机构对此进行审查，并且这种审查必须是公正的、独立的，达到形式合理和实质合理。由此可见，根据中国现行的法律规定，对于抽象行政行为的监督，不管是由人大常委会和政府行使监督权，还是由人民法院通过司法审查进行监督，都符合WTO精神要求。当然，不管由哪个机关监督，必须保证结果公正。前面已经分析，中国包括行政立法在内的抽象行政行为存在一些问题。WTO关注的是这些问题，以及解决这些问题解决结果，至于通过什么程序解决，并不关心。但是从行政立法实践来看，现有的监督机制，无法真正解决这些问题，也无法达到WTO独立、公正的要求。

　　综上，笔者认为为了切实履行WTO规定的义务，选择司法审查模式监督抽象行政行为具有积极意义。但是抽象行政行为司法审查范围不宜过宽。如何确定适度审查范围，既符合中国宪政体制和法律传统，又能符合WTO精神要求，是一个值得探讨问题。

　　三、抽象行政行为司法审查范围

　　司法审查的范围指“哪些具体行政行为应当接受人民法院的司法审查，也就是说，人民法院对哪些行政案件拥有审判权。”[10]司法审查的范围实际上在行政机关和法院之间进行权力和责任的分配，即：行政机关有多大的决定权力，法院有多大的决定权力，哪些决定应由行政机关作出，哪些决定由法院作出，这个分配影响行政活动的效率和公民权益的保护。[11]

　　司法审查的范围是行政权与司法权关系的界限和标准，司法审查的范围既不能过宽，也不能过窄。过宽，虽然有利于保护当事人的合法权益，但司法成本过高，而且容易导致司法权干涉行政权的结果，影响行政效率和行政目标的实现。过窄，不利于当事人合法权益的保护，同时也不符合国际司法审查的惯例。在中国入世以后，对于司法审查范围考量，必须考虑到如何更好地保护当事人的合法权益，如何更少地减少国际贸易争端，如何更好地通过当地救济解决国际贸易争端，从而尽可能避免引入WTO争端解决机制。进入WTO争端解决机制，对于成员方而言，是要付出沉重代价的，不仅会遭到对方的贸易报复，还要对贸易损害进行赔偿，最终还要对本国违反WTO规则要求的法律法规进行修改。虽然各成员方解决行政争议方式，可能差异很大。但是，不能存在明显违背WTO规则情况。并且，入世以后，尽可能地给予当事人诉权，尽可能保障当事人的诉权就显得尤为重要。这里必须要转变传统观念，认为给予当事人更多诉权，会影响行政效率。事实上，对于国际贸易争端，如果国内给予当事人诉权，充分保障当事人诉权，很多行政争议可能在国内就得到解决，无须进入WTO争端解决机制。并且，通过国内法院一段时间的司法审查，实际上就为国家调整政策和修改法律、法规，赢得时间。这是一种很策略方式。

　　在中国已经入世情况下，把抽象行政行为纳入司法审查范围很有必要。抽象行政行为包括行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。那么是把行政立法行为和制定其他规范性文件行为都纳入司法审查范围，还是只对其他规范性文件进行司法审查，不对行政立法行为进行司法审查？笔者，认为从司法最终原则出发，可以对行政立法行为进行审查，特别是国务院部门规章和地方政府规章，但是从目前来看，人民法院仅对其他规范性文件进行审查是符合有关法律规定和社会发展要求的。把行政机关制定其他规范性文件的行为纳入司法审查范围，实际上是行政诉讼和行政复议在立法上的衔接。我国《行政复议法》第七条明确规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。根据该条规定，复议机关对于国务院部门和地方各级人民政府作出的除规章以外的规定均可进行审查。实际上，该条规定直接排除了复议机关对行政法规和规章的审查权。对于行政法规和规章的审查和监督，除了我国宪法和有关组织法规定外，国务院就行政法规和规章制定和备案程序作出了专门规定。2001年11月 16日国务院颁布的《行政法规制定程序条例》对于行政法规的立项、起草、审查、决定和公布以及行政法规的解释专门作出规定。该条例第十七条规定，报送国务院的行政法规送审稿，由国务院法制机构负责审查。与此同时，国务院颁布的《规章制定程序条例》也对规章的立项、起草、审查、决定和公布以及规章的解释专门作出规定。对于行政法规和规章备案，2001年12月14日，国务院专门颁布了《法规规章备案条例》。该条例所称的法规指地方性法规、经济特区法规、自治条例和单行条例。规章指部门规章和地方政府规章。上述法规、规章在公布之日起30日内依照规定报送国务院备案。该条例还对法规、规章的备案审查机构、备案方式、审查标准、法规规章冲突解决方式等作出明确规定。这些规定，对于解决实践中存在的行政立法问题，有着重要意义。

　　事实上，对于行政法规和规章从立项、起草、审查、决定、公布、解释以及备案都作出了明确而且严格的规定，并且对于法规和规章的监督也有一些新的更加严格的规定。这些规定贯彻实施，能够保障行政立法行为的合法行使，也能够相应地提高行政立法质量。因此，对于行政法规和规章，完全可以通过其他途径进行监督，无须司法审查。但是对于行政机关制定的其他规范性文件，目前尚没有专门立法规定进行监督。因此，把行政机关制定其他规范性文件行为纳入司法审查范围很有必要。其他规范性文件主要包括国务院部门的规定，县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，乡镇人民政府的规定等。之所以要把行政机关制定的其他规范性文件纳入司法审查范围，是因为实践中存在很多问题。如超越职权、滥用职权，随意设定公民、法人或其他组织的权利义务，制定程序随意性大等。并且行政机关制定的其他规范性文件的在数量上远远超过行政法规和规章，这些缺乏明确监督制约的其他规范性文件对公民、法人或其他组织的合法权益就会造成严重影响。另外，抽象行政行为针对不特定的对象，具有普遍约束力，往往成为具体行政执法的依据。因此，一个违法或不当的其他规范性文件，会导致数个违法或不当的具体行政行为，其影响要远远大于具体行政行为。并且其他规范性文件具有反复适用性，如缺乏纠错机制，未被及时撤销或改变，违法或不当状况将在一段时间内持续存在，也就可能导致新的违法或不当行政行为的再度发生。因此，人民法院建立对其他规范性文件进行司法审查机制，能够从源头上及时堵住违法行政，对于保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督政府依法行政，具有重要意义。

　　四、抽象行政行为司法审查程序

　　对于行政机关制定规范性文件行为进行审查，程序如何运作也是实践中急需解决问题。下面就抽象行政行为司法审查的管辖、当事人、起诉与受理以及司法审查标准进行探讨。

　　（一）主管与管辖

　　抽象行政行为的主管与管辖问题是对人民法院与行政机关之间以及人民法院内部就抽象行政行为进行司法审查的权限划分和分工。

　　从抽象行政行为司法审查的主管角度看，抽象行政行为的司法审查涉及到人民法院与行政机关之间的职权划分。这里包括两个层面分工：一种是既可由行政机关审查，也可由人民法院审查的抽象行政行为，比如根据《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定。”根据该条规定，对于国务院部门的规定、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定、乡镇人民政府的规定，复议机关可以在复议时根据复议申请人的请求进行附带审查。对于这些规定，除了行政复议机关附带审查外，人民法院也可以进行司法审查。另一种是只能由各级人大其常委会以及政府依照法定职权和程序进行审查监督的事项，比如行政法规、部委规章、地方政府规章，从目前看，这些事项的审查仅由各级人大其常委会以及政府主管，法院不宜进行审查。

　　从抽象行政行为司法审查的管辖角度看，抽象行政行为的司法审查涉及到人民法院之间受理第一审抽象行政行为案件的权限分工。首先，需要明确级别管辖问题，即针对抽象行政行为案件由哪一级法院管辖问题。抽象行政行为由于与具体行政行为存在明显差异，完全按照现行《行政诉讼法》对于管辖作出的规定，难以达到审查效果。在确定管辖法院上，笔者认为应该遵循保障宪法、法律和行政法规在全国范围内统一实施原则。实施审查权的法院数量不宜太多。因为太多，往往出现不同法官对其他规范性文件有不同理解，会作出完全不同的裁决。结果会使其他规范性在撤销或不撤销，改变或不改变上处于无所适从境地。对其他规范性文件的审查对于法官素质的要求远远超过对具体行政行为审查对于法官要求。对于抽象行政行为司法审查管辖，目的在于真正保证国家法律、行政法规在全国范围内得到统一实施，同时实施审查权的法院又能排除行政机关干预。笔者认为，针对抽象行政行为制定机关级别不同，来确定不同的管辖法院。确定抽象行政行为司法审查的级别管辖的总的原则是：提高管辖法院的级别，从而既能保证司法审查质量，又能便于当事人诉讼。具体而言，针对乡镇人民政府规定，由于其适用于全乡、镇范围内，为了便于当事人进行诉讼，便于人民法院进行审理，由基层人民法院进行管辖。针对县级人民政府及其工作部门规定，由于其适用于全县范围内，由所属的地（市）中级人民法院管辖。对于地（市）级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定，一律由省、自治区人民政府所在地的市或直辖市的中级人民法院管辖。对于国务院工作部门的规定，由国务院部门所在地的北京市第一或第二中级人民法院管辖。其次，需要明确地域管辖问题，即针对抽象行政行为由哪一个地方的人民法院管辖问题。在确定抽象行政行为的司法审查的地域管辖时，首先要确定级别管辖，然后再确定由同一级的哪一个法院管辖，所适用的标准与一般行政案件在确定地域管辖时标准一致，即由被告所在地人民法院管辖。

　　另外，在确定抽象行政行为司法审查管辖问题上，可能会出现因具体行政行为和抽象行政行为管辖法院不同，而移送管辖情况。如某公民不服某县工商局行政处罚行为，向所在地基层法院提起行政诉讼，同时该公民认为县工商局行政处罚的依据不合法。该处罚依据是由该县人民政府制定的。此时，就出现了不服工商局行政处罚行为案件由该县人民法院管辖，对行政处罚依据不服由该县所属的地市中级人民法院管辖问题。在此情况下，该县人民法院应该将不服行政处罚依据的案件移送地市中级人民法院审理，同时中止对该行政处罚案件审理，待中级人民法院作出裁决后，再进行该具体行政行为的审理，也可以把具体行政行为和抽象行为案件一并移送中级人民法院合并审查。当然，有些行政案件在审理时，如果出现具体行政行为与抽象行政行为管辖法院不同，不能移送管辖情况。比如，某公民不服县公安交通执法大队的交通违章处罚，向执法大队所在地的县人民法院提起诉讼，同时该公民认为作为交通执法大队的处罚依据的规范性文件不合法。该规范性文件由国务院部门制定的，那么此时针对行政处罚的诉讼继续由执法大队所在地的县人民法院审理，而对于国务院部门发布的规范性文件的审查，则由国务院部门所在地的北京市第一、第二中级法院审理。并且，在法院审理规范性文件并作出裁决之前，中止行政处罚案件的审理。

　　（二）当事人

　　抽象行政行为司法审查的当事人主要包括原告、被告和第三人。首先，分析一下抽象行政行为司法审查的原告。是不是所有公民、法人或其他组织都可以随时提起针对抽象行政行为的司法审查？笔者认为，抽象行政行为司法审查的原告必须是认为其合法权益受到行政机关具体行政行为侵犯或者认为与具体行政行为具有法律上的利害关系的公民、法人或其他组织。这样容易解决公民、法人或其他组织因不满行政机关的规定而滥讼问题。也就是说公民、法人或其他组织只能当其合法权益受到行政机关具体行政行为侵犯时，对具体行政行为提起行政诉讼情况下，才能附带提起该具体行政行为依据的抽象行政行为行政诉讼。当然会出现这样一种情况，受行政机关不法具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织仅对具体行政行为提起行政诉讼，没有对该具体行政行为的执法依据同时提起行政诉讼，而没有受到行政机关具体行政行为侵害的公民、法人或其他组织在情况下，能否直接作为原告对行政机关执法依据不合法提起行政诉讼？这里事实上涉及到公益诉讼问题，由于我国现有的法律没有公益诉讼的规定，因此，笔者认为，与具体行政行为没有任何利害关系的公民、法人或者其他组织对作为具体行政行为依据的抽象行政行为不服，不宜作为原告提起行政诉讼。但是，可以通过其他途径解决这个问题。比如，有学者提出针对公益诉讼，可以建立人民检察院行政公诉制度。人民检察院是我国法律监督机关，具有法律监督职责，因此，可以由公民、法人或其他组织向人民检察院提出起诉要求，人民检察院进行审查，决定是否提起公诉。其次，关于抽象行政行为司法审查的被告。具体行政行为司法审查的被告容易确定，作出具体行政行为侵犯公民、法人或其他组织合法权益的具有行政主体资格的行政机关是被告。针对具体行政行为以及其执法依据的抽象行政行为提起行政诉讼，是两个诉讼，还是一个诉讼？如果是两个诉讼，被告比较容易确定，即把作出具体行政行为的行政机关作为被告提起关于该具体行政行为诉讼，把该具体行政行为执法依据的抽象行政行为制定机关作为被告提起关于该执法依据的行政诉讼。如果是一个诉讼，作出具体行政行为的行政机关作为被告，而作为具体行政行为执法依据的抽象行政行为制定机关是被告，还是第三人？这是值得深入探讨的问题。

　　（三）起诉与受理

　　人民法院对于其他规范性文件，如“红头文件”，不能主动进行审查。只能当公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，才能向法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织不能单独就规范性文件不合法提起行政诉讼。这里实际上对行政复议法规定的一种衔接。公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规定不合法，在对具体行政行为提起行政诉讼时，可以一并向人民法院提出对该规定进行审查。由于受抽象行政行为司法审查管辖影响，公民、法人或其他组织对行政机关具体行政行为以及其执法依据的抽象行政行为不服，应该提起两个诉讼，一个针对具体行政行为，一个针对抽象行政行为。但是考虑到具体行政行为和抽象行政行为管辖法院可能不同，因此受理具体行政行为诉讼的法院可以连同抽象行政行为诉讼一并移送到有抽象行政行为管辖权中级人民法院审理。当然，对于乡镇人民规定可以由基层人民法院一并审理。审查具体行政行为，附带审查抽象行政行为应该按照现行《行政诉讼法》规定程序进行。对于具体行政行为应该开庭审理，对于抽象行政行为审理一般实行书面审理，不需要开庭审理，在必要时可以开庭审理。

　　（四）审查标准

　　人民法院审查抽象行政行为，主要坚持合法性审查为原则，合理性、适当性审查为例外。在审查时遵循以下几个原则：

　　1、法制统一原则

　　在我国，法律、行政法规和部门规章一般都在全国范围内实施。省、自治区、直辖市人大及其常委会制定的地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府制定的政府规章一般是在全省、自治区、直辖市范围内实施。其他的法规和规章以及规范性文件都是在相应区域内实施。无论在哪个领域内实施，必须坚持法制统一原则，使法律要符合宪法要求，行政法规要符合宪法和法律的规定，地方性法规、部门规章以及地方政府规章要符合行政法规的规定，不得与法律、行政法规相抵触。简言之，下位法一定要符合上位法的规定。下位法与上位法相抵触无效。

　　2、合理解释原则

　　有权行政机关在制定下位法或其他规范性过程中，必须本着诚实、正当地理解上位法的规定。在实践中，经常出现下级行政机关借立法或制定其他规范性文件之名，行扩大部门或地方权力之实。并且不同地方的行政机关对于国家法律、法规、规章理解可能不一致，在制定其他规范性文件时可能差别很大。因此，人民法院在审查其他规范性文件时，应当审查其他规范性文件的制定是否适当和必要，其他规范性文件执行上位法是否合理适当。

　　3、稳定性、连续性原则

　　制定其他规范性文件一定要具有可预见性，其他规范性文件应该具有稳定性、连续性，不能朝令夕改，反复无常。

　　具体而言，人民法院对于抽象行政行为，主要从以下几个方面进行审查。

　　首先，制定其他规范性文件的主体是否合法。从实践来看，有很多规范性文件主体都是超越权限。制定的规范性文件超越了上位法规定的范围、幅度、标准。人民法院审查制定主体是否合法，主要看制定主体是否适格。首先，是不是行政机关。其次，有没有权限。最后，有没有超越权限。

　　其次，制定的规范性文件内容是否符合法律、法规要求。如果行政机关制定的其他规范性文件，即使制定主体合法，只要它违背了法律、法规的规定，就是违法的。制定其他规范性文件，应该遵循立法法确定的立法原则，符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。另外，有一些事项应该由法律、行政法规规定的事项，却由其他规范性文件进行规定，也是不合法的。

　　其三，其他规范性文件是否符合立法目的。加入WTO，中国切实履行WTO项下的义务。因此，制定其他规范性文件的主体必须诚实地履行WTO义务。不能借助其他规范性文件形式，违背法律目的，也不能借助立法或制定其他规范性文件形式实施部门保护主义或地方保护主义。制定其他规范性文件应该诚实信用，符合立法目的，在法律没有授权前提下变通适用。

　　其四，制定程序是否合法。对于具体行政行为的司法审查，其中有一个标准，就是程序是否合法。对于规范性文件程序审查，一般可以按照国务院规定的公文运行程序要求进行审查。因为目前对于制定其他规范性文件，还没有象行政法规、规章由国务院统一规定的程序。所以进行审查时，难度较大。法律、法规没有统一规定的程序往往随意性较大。人民法院在审查时，可以参照国务院规定的公文运行程序标准进行审查。

　　最后，制定其他规范性文件是否符合保障公民、法人或其他组织的合法权益。人民法院在审查其他规范性文件，如果遇到其他规范性文件仅仅规定公民、法人或其他组织的义务，没有规定相应的权利和保障权利实现的途径，这也是不合法的。另外，行政机关制定其他规范性文件应当体现改革精神，科学规范行政行为，应当符合精简、效能、统一的原则，相同或者相近的职能应该规定由一个行政机关承担，简化行政管理手续等。另外，还要审查其他规范性文件是否符合比例原则、公平、正当原则等。

　　五、抽象行政行为司法审查裁判

　　法院对于抽象行政行为进行审查，作出裁决与对具体行政行为进行审查，作出裁决不同。人民法院对于具体行政行为经过审理，根据不同情况，作出不同的判决。具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，判决维持。具体行政行为出现主要证据不足，适用法律、法规错误、违反法定程序、超越职权以及滥用职权，一般就判决撤销或部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。被告不履行或拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。另外，对于行政处罚显失公正的，可以判决变更。另外，还有确认被诉具体行政行为合法或者违法，以及判决驳回诉讼请求情况。对于抽象行政行为的审查，人民法院不能完全按照行政诉讼法以及最高法院司法解释规定的裁判方式进行裁判。人民法院对于公民、法人或其他组织不服具体行政行为，并附带提起抽象行政行为诉讼而进行的司法审查，人民法院应先审查抽象行政行为是否合法，而不是先审查具体行政行为是否合法有效。在具体行政行为依据不合法的情况下，也就无法保证具体行政行为的合法。人民法院经过审查，针对不同情况作出相应的判决。

　　（一）如果抽象行政行为合法，如符合法定主体、程序、权限、目的等，人民法院对于该抽象行政行为予以维持或者驳回原告的诉讼请求。人民法院然后参照该抽象行政行为的规定，针对具体行政行为不同情况，结合行政诉讼法以及最高法院司法解释的规定，作出相应裁判。

　　（二）如果抽象行政行为违法，不符合法律、法规要求，人民法院就确认该抽象行政行为无效。人民法院无权变更其他规范性文件。因为司法权和立法权是两种完全不同的权力，不能以司法权代替立法权或行政权。在抽象行政行为违法的情况下，不管具体行政行为如何实施的，都应该确认该具体行政行为违法无效。人民法院应该通过判决方式，把确认其他规范性文件违法的判决书送交有关制定机关，责令其限期修改。制定其他规范性文件机关进行修改期限不宜过长，并把修改情况及时反馈给人民法院。同时，人民法院要作出一个禁止适用该无效规范性文件的判决，其他行政机关就不能适用已经被人民法院确认为无效的其他规范性文件。另外，在其他规范性文件已经被人民法院确认为无效的情况下，对于依据该规范性文件作出的具体行政行为如何裁判，也是值得探讨问题。人民法院应该根据该无效规范性文件不同情况作出相应裁判。首先，该无效规范性文件是实施有关法律、法规、规章，具有执行性立法的性质。由于该规范性文件制定机关的缘故，导致该规范性文件与有关法律、法规、规章相冲突，人民法院可以判决撤销或部分撤销违法行政行为，并责令行政机关按照有关法律、法规、规章规定重新作出具体行政行为。当然，该具体行政行为不能重新作出的除外。也可以判决行政机关限期履行法定职责。人民法院也可以依据有关法律、法规，并参照规章的规定，直接变更被诉具体行政行为。其次，该无效规范性文件是有权行政机关在其职权范围内制定，具有职权立法性质。人民法院对于该具体行政行为只能中止诉讼，待该无效规范性文件的制定机关修改该规范性文件后，人民法院判决作出该具体行政行为的行政机关依据新的规范性文件重新作出具体行政行为。也可以判决行政机关限期履行法定职责。人民法院也可以依据有关法律、法规、并参照规章的规定，直接变更被诉具体行政行为。最后，当其他规范性文件确认无效后，依据该规范性文件已经作出的具体行政行为如何处理？如果确认所有具体行政行为无效，则依据该无效规范性文件作出的具体行政行为可能数量多，涉及面很广，直接影响社会生活稳定。笔者认为，修改后的规范性文件不溯及既往，承认具体行政行为的拘束力、执行力和公定力。

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　　[11] 王名扬：《美国行政法》，674页，北京，中国法制出版社，1995。

　　北京市高级人民法院·程琥