在司法审查的基本原则方面，域外国家和地区大都根据合法性审查的原则对抽象行政行为进行司法审查。所谓合法性审查原则，是指针对抽象行政行为这一特定对象来说，当事人只能就其合法性向法院提出审查请求，法院只对其是否符合法律和上位规范性文件的规定进行审查的基本原则。在建立我国抽象行政行为司法审查制度过程中，同样应该坚持合法性审查原则。这是因为：
1、我国的政治体制决定了司法机关应进行合法性审查
我国的政体是人民代表大会制度。宪法规定，人民代表大会作为国家最高权力机关，行政机关、司法机关由它产生，并根据宪法和法律的明确授权，各自行使职权，且不能享有超越宪法和法律的特权，这意味着行政权和司法权的相互分立、制约，且在各自的性质、任务、目标等方面有所不同，行政权是执行权，它依法履行行政管理、服务职能，目的是向社会提供高效、优质的公共产品；而司法权是判断权，它的任务是化解矛盾和纷争，维护社会稳定。1989年3月王汉斌同志在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》中指出，“人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律法规范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理。”这段话更加明确地说明人民法院必须在自己的职权范围内依法履行职能，而不能超越宪法和法律的授权，干涉行政权的正常行使。司法最本质的功能就是判断是非曲直，审查一个行为是否符合法律的规定。因此，对抽象行政行为只进行合法性审查就成为司法机关履行职能的本质要求。
2、合法性审查是行政机关依法行政原则的必然要求
依法行政是实现行政法治和法治政治的必要路径，是依法治国的关键和核心，是实现民主政治和公民权利保障的根本要求，并有利于在保证公平、公正的同时，提高行政效率和效益[i]。依法行政原则要求行政机关在实施行政行为时必须符合法律优先的要求，在制定行政规范时必须遵守法律的规定，而行政行为是否合法则当然地成为判断行政机关是否依法行政的必要标准，合法性审查成为使行政行为具有公定力的重要保障。
3、司法的有限性决定了只能进行合法性审查
从行政法治的角度出发，行政行为接受司法审查的范围越广泛，行政权就越能得到控制，公民的合法权益也更能得到保护。然而，法治并不是一种简单的量的积累，司法权自身有其局限性，比如对行政专业领域内事项，司法不可能做到完全掌握，这就意味着司法权只能在自己专业的领域内对行政行为作出评判。各国一般将行政自由裁量行为排除在司法审查之外就是一个很好的例证，因为行政自由裁量行为牵涉到行政行为的合理性问题，自由裁量行为因为具有专业性和弹力性的特征，导致行政行为合理性问题由于缺乏明确、具体的标准而使得司法难以判断。
基于以上理由，在对抽象行政行为的司法审查过程中，我们必须坚持合法性审查的基本原则。
合法性审查原则只是一个抽象的原则，不具备可操作性。在具体的司法实务中，我们必须根据合法性审查原则来建构一个规则体系，从而使司法审查具备可操作性，这个规则体系就是抽象行政行为合法性的判断标准。无论是大陆法系还是英美法系国家，司法审查的标准主要有：行政机关实施行政行为时是否超越职权；行政行为的目的、内容、形式（程序）是否违法等。这些标准对于建构我国的司法审查制度也同样具有价值。在司法审查过程中要运用以上标准对抽象行政行为在以下几个方面进行审查：
1、行政主体是否超越职权。超越职权在抽象行政行为方面表现有二：一是行政主体在无权制定规范性文件的情况下制定并发布规范性文件的行为。例如本应该是人民政府有权发布的规范性文件，政府的某一部门却以自己的名义发布；二是有权制定行政规范的主体制定的规范性文件的内容超出该行政主体的职权或者授权法规定的授权范围，行使了其他行政主体的权力。例如根据《行政处罚法》第十二条的规定，国务院所属部委制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚，如果在行政规章中擅自设定涉及人身自由的行政处罚就超越了自身的行政职权，属越权行为。
2、抽象行政行为内容是否合法。内容违法，是指规范性文件的内容是否有上位法的依据，或是否违反上位法的规定。具体包括以下情况：一是上位法律依据的直接缺失或没有随上位法律依据变化而变化导致的依据的缺失。根据行政法治原则，行政行为在涉及权利义务的处分时，必须有充分的法律授权基础，无法律依据或授权，行政主体既不能为自己设定职权，也不得为行政相对人设定权利和义务。很多规范性文件的制定，都是根据上位法的原则和规定，进而制定具体的实施措施、办法等，如果上位法被取消或废止，则位阶较低的规范性文件也就失去了其法律依据。例如有些行政收费项目已经被明令取消，如果下级的收费文件仍然在执行，则属于依据缺失导致的内容违法。二是内容违反了依据法。此情况是指抽象行政行为的内容违反上位法的规定，随意限制、剥夺行政相对人的权利，或增加其义务，如上位法并不禁止的事项，规范性文件却予以禁止，或正相反。
3、抽象行政行为的目的是否合法。行政主体的抽象行政行为表面上看是在其权限范围内，但如果其实际目的不符合法律规定或公共利益，而是追求一己私利，则构成行政行为目的违法。例如某些部门从本位主义出发，为本部门的利益制定规范性文件的行为。
4、抽象行政行为的程序是否合法。行政程序是指“行政主体实施行政行为时所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。”[ii]抽象行政行为违反法定程序的情况具体表现为：一是方式违法。抽象行政行为的方式即行为的表现形式，如果上位法规定抽象行政行为的作出必须是“决定、命令、规定”等方式，采取其他形式即属违法；二是步骤违法。如果抽象行政行为必须以听证程序作为前置程序，那么缺少听证程序即属违法；三是顺序违法。以听证程序为例，一般来说听证程序是前置程序，如果作出抽象行政行为之后再举行听证则属违法。
二、抽象行政行为司法审查制度设计的初步设想
虽然大多数学者认为，抽象行政行为不是法律规范上的用语，而是行政法学界的理论用语，是相对于具体行政行为的一个学理概念，但笔者认为，抽象行政行为这一词汇虽然没有出现在具体的法律规范中，但它实际上具备了法律规范用语的性质和要素。这是因为，既然作为抽象行政行为相对概念的具体行政行为已经作为正式的用语被法律规范所使用，那么抽象行政行为就不再仅仅是行政法学研究中使用的一个概念，而且也是司法实务中需要加以仔细考量的一个重要概念，因为对抽象行政行为的内涵的准确把握与否直接决定着目前状况下行政诉讼受案范围的大小。从另一个角度看，正是由于在我国第一部行政诉讼法律规范中使用了“具体行政行为”这一用语，才促使行政法学界努力进一步拓展抽象或具体行政行为相关理论的广度和深度，寻求扩大现行行政诉讼法受案范围的正当性依据。从这个意义上说，理论和实践是相互影响、相互促进的。
通过以上对“抽象行政行为司法审查”这一命题在理论上的论证以及对域外法治国家司法审查制度的介绍，下面笔者试图简要论述抽象行政行为司法审查制度设计的初步设想。
1、受案范围
受案范围问题一直是行政诉讼领域的一个重要和敏感的问题。在我国现行政治体制、法制构架和社会现实的前提下，对行政诉讼受案范围的合理的、可行的扩张边界应到哪里？必须承认的是，目前存在的行政权异常强大、司法权较为薄弱的社会现实。这就意味着我们在制度设计时，不仅不能全盘照搬西方的司法审查制度，还要充分考虑到社会现实状况。因此，笔者认为，关于受案范围的总体思路是，既要合理地扩张范围，又要现实地加以限制。
笔者觉得应该从两个方面加以考虑，一个方面是违法抽象行政行为的外部表现形式。前文已经得出明确的结论，即应该将抽象行政行为的外延限定在“行政机关依职权制定具有普遍约束力的决定、命令、规定、办法等非法源性规范性文件的行为”这一范围，这不仅在理论上成立，而且从现实的立法架构看，《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”该规定实际上已经为我们在抽象行政行为司法审查的范畴把行政复议和司法审查相衔接打下了立法的基础；同时对《行政诉讼法》第五十三条“人民法院审理行政案件参照规章”的规定，我们可以作如下理解：即人民法院在审理行政案件时可以对规章进行判断[iii]从而决定对其是否适用。那么，我们自然可以得出如下结论：既然现行法律规定司法机关对于规章都拥有判断权，那么，比规章效力层次要低的行政机关制定发布的决定、命令、规定、办法等规范性文件理所应当纳入司法审查的范畴。具体制度方面考虑与《行政复议法》相衔接的因素，可将行政复议设置为前置程序，即对行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令、规定、办法等规范性文件的审查，首先必须进行复议审查，对复议审查不服的，再进入司法审查程序。这样的制度设计，既体现了穷尽行政救济原则，也体现了司法最终解决原则。
另一方面是违法抽象行政行为的实质内容。现实中违法抽象行政行为的危害性表现在各个方面：有的违法抽象行为侵害了相对人的基本权利，比如人身权、财产权、选举权、合法的经营权等，这些权利是宪法和法律所赋予的，具有不可侵犯性，无论客观环境如何变化，侵害这些基本权利无疑都是最严重的侵权。对于这类违法抽象行政行为，司法当然要保持最积极地干预，将其纳入司法审查，以体现社会的公平正义；还有的违法抽象行为危害程度较小，只是侵害了相对人一般的权利，有的只是程序瑕疵等；另外由于我国幅员辽阔，经济发展不平衡，地区差异较大，情况千差万别，造成对于本地来说是合法的抽象行政行为，异地之后就不合法，所谓“南橘北枳”，因此不能一概而论，将所有违法抽象行政行为统统纳入审查范围，而应有所区别。
综上，笔者建议，在目前阶段，只将侵害相对人基本权利的违法的决定、命令、规定、办法等规范性文件纳入司法审查的范围。换句话说，人民法院在审理抽象行政行为违法案件的立案阶段要坚持两个立案审查标准：一是形式审查。即抽象行政行为应表现为决定、命令、规定、办法等形式；二是实质性审查。即审查原告是否因其基本权利遭受侵害而提起诉讼。只有这两个条件均符合才予以立案。
2、审查方式
对抽象行政行为的司法审查，可以有两种不同的方式：即事前审查方式和事后审查方式。
事前审查方式，是指在行政规范性文件颁布后，还没有发生具体争议前，即由法院对抽象行政行为进行审查。因抽象行政行为具有普遍性、持续性、范围广的特征，如果允许潜在的行政相对人提前对抽象行政行为提起诉讼，可以实现事前救济，避免事后无法救济的可能性，符合诉讼经济的原则。[iv]但事前审查的局限在于，法院发现规范冲突的能力受到限制，由于没有具体的行政争议，许多规范冲突在审查时难以发现，而且，下位法作出与上位法相反规定的直接冲突容易发现，如下位法违反上位法的立法目的、原则、精神等间接冲突则比较复杂，不发生具体的争议较难发现。另外，事前审查对法官的理论水平也提出较高要求，因为就连美国这样司法权发达、法官理论功底深厚的国家，也对事前审查持审慎的态度，而尽量采取事后审查的方式。
事后审查方式，也称附带审查，是指法院在对具体行政行为提起的诉讼中，对具体行政行为所依据的抽象行政行为一并进行审查。间接审查方式的优点在于，抽象行政行为是否违法往往在具体的行政争议中得以明显的体现，便于法院发现问题，且法院也应该是对现实的争议进行裁判，而不是预测未来可能发生的问题。其缺点是有一定的滞后性，必须等到对具体行政行为提起的诉讼发生后，才可以对抽象行政行为进行事后的、附带的审查。
综合分析以上两种审查方式，笔者认为采用事后审查的方式较为可行。首先，司法相对于行政而言，“既无荣誉、地位的分配权，也不执掌社会的武力，更无财权，不能支配社会的力量和财富，不能采取任何主动的行动。”[v]它是事后的、被动的、消极的去介入社会事务；其次，采用事后审查方式对现行法律规定不必作较大改动，只需略作修改即可，即行政相对人在对具体行政行为提起行政诉讼时，一并提出对具体行政行为的依据进行审查的请求。
3、审查主体
在我国的四级法院体系中，应该由哪一级法院行使对抽象行政行为的审查权？这是个比较重要的问题。考虑到司法、行政体系的现实架构，由同级法院行使对同级行政机关的审查权显然不合适，应设置为由上一级法院对下一级行政机关的抽象行政行为行使审查权，即一审法院应由中级以上法院担任，这样的设置既可以与《行政复议法》相衔接，又兼顾到现实中行政机关高度垂直领导的现实状况，避免同一行政区域内出现相互矛盾的判决。因为是事后审查方式，一旦原告起诉后，管辖法院对具体行政行为的审理即应中止，同时将案件移送上一级法院，由上一级法院对具体行政行为依据的合法性作出审查并裁决，然后再由管辖法院对具体行政行为恢复审理。
4、裁判
前文已充分论述抽象行政行为司法审查制度是以合法性审查为基本原则，因此，法院可以作出的判决就显而易见了，即：确认判决。人民法院经审查认为抽象行政行为合法的，判决确认其合法性。相反，如果经审查后认为抽象行政行为不合法的，则判决确认其不合法。
关于法院在确认抽象行政行为不合法后能否作出撤销判决的问题，笔者认为，鉴于我国司法、行政分工负责的政治体制，对抽象行政行为作出处理属于行政机关职权范围内的事，且抽象行政行为在自己领域内的专业性，法院不宜过多干涉，故不应作出撤销判决，而由行政主体自行对抽象行政行为予以修正或撤销为宜。
注释：
[i] 文正邦主编：《法治政府建构论》，法律出版社，2002年版，第22页。
[ii] 姜明安主编：《行政法和行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年版，第330页。
[iii] 这里必须作出说明的是：依现行法律人民法院对规章可以行使判断权而非审查权。判断权与审查权相比在本质上是完全不同的，判断权导致的结果是对规章的适用与否，而审查权的结果是裁决并宣告。
[iv] 甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由 观点与问题》，中国法律出版社，2000年版，第32页。
[v] 【美】汉密尔顿等著：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆，1982年版，第391页。
江苏省镇江市润州区人民法院 耿宇剑
