改革开放以来，我国政府为推动新旧体制的转换，促使社会经济的稳定发展，制定了大量的行政规范性文件（以下简称规范性文件）。然而，我国并未建立起对规范性文件的有效监督制度，尤其没有建立起对它的司法控制。目前，抽象行政行为在政府进行行政管理中的作用日益突出，但我国现行的行政诉讼制度并没有将抽象行政行为纳入司法审查的范围，而现实中各级行政机关以这一规定当作挡箭牌侵犯行政相对人合法权益的事例却屡见不鲜。而《行政复议法》却将部分抽象行政行为纳入了复议审查的范围。
一、抽象行政行为的概念、类型及我国对抽象行政行为的规定。
（一）抽象行政行为的概念。
抽象行政行为是指行政机关针对不特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力且具有普遍约束力的行为规则的行为。抽象行政行为具有以下特征：第一，抽象行政行为是行政主体依职权的单方行为。实施抽象行政行为的是行政主体，根据本身的职权作出的单方行为，它不要求行政主体与行政相对人形成合意。第二，抽象行政行为的对象是不特定的。抽象行政行为以不特定的人或事为规范对象。第三，抽象行政行为的效力具有普遍适用性和反复使用性。抽象行政行为是具有普遍约束力的行为，它对某一类人或事具有约束力。第四，抽象行政行为具有不可诉性。目前在我国，行政相对人对具体行政行为不服可以提起行政诉讼，但对抽象行政行为则不能提起行政诉讼。
（二）抽象行政行为的类型。
根据抽象行政行为的规范程度与效力，可以将抽象行政行为划分为行政立法行为和制定其他规范性文件的行为。我国行政机关的行政立法，是行政性质和立法性质的有机结合，它既有行政的性质，是一种抽象行政行为，又具有立法的性质，是一种准立法行为。制定其他规范性文件的行为是指行政机关针对广泛的、不特定的对象制定行政措施，发布决定和命令的行为，也就是创制其他规范性文件的行政行为，许多表现为行政解释，即行政机关对法律法规的说明或阐述 。这类行政行为没有对某个具体对象的特殊针对性，而且在一定范围和管理领域内对一切具有普遍约束力，并能反复适用，因此它不属于行政立法行为，但属于抽象行政行为的一种。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力 。
（三）我国关于抽象行政行为的有关规定。
在我国，行政立法在其中占有很大比例，行政立法除了包括行政法规制定行为，还包括部门规章、地方规章、部门、地方规范性文件制定行为。《行政诉讼法》第二条和第十一条的规定，行政相对人只可以对具体行政行为提起行政诉讼。第十二条第二款又明确人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼。也就是说，人民法院不能受理针对抽象行政行为提起的诉讼，相对人只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。
二、我国抽象行政行为审查制度的现状、不足及原因。
我国现行对抽象行政行为的审查主要有三种，一种是立法机关审查，另一种是行政机关自身内部审查，第三种就是司法审查。
（一）我国抽象行政行为审查制度的现状。
根据《行政诉讼法》的规定，人民法院只对具体行政行为的合法性进行审查，这也就意味着对属于抽象行政行为的规范性文件排除在司法审查之外，该法还规定：人民法院不受理公民法人或其他组织对行政法规、规章、具有普遍约束力的决定、命令提起的诉讼，这也就意味着原告既不得在案件中提起诉讼，也不得在未发生案件时单独提起诉讼；既不得在起诉时一并提起诉讼，也不得在审理时附带提起诉讼。由此可见，我国的行政诉讼法是将抽象行政行为排除在司法审查之外的。这种将抽象行政行为与法隔离的做法，实际上是赋予了抽象行政行为司法豁免权，成为一些行政机关侵害行政相对人权益的挡箭牌。
（二）我国抽象行政行为审查制度的的不足之处。
我国目前对规范性文件的监督是以权力机关监督和行政机关自身监督为主，以有限的、间接的司法监督为辅的制度，这种监督制度已越来越不适应目前形势的发展。
首先，权力机关的监督，其依据是宪法和有关组织法，实现的途径是：全国人大及其常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方各级人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令。权力机关的监督方式是：授权、备案和撤销等。但是，这种监督制度缺乏可操作性，很难达到立法的初衷。
其次，行政机关的自身监督也是对规范性文件实行监督的一种主要制度。其监督依据同样是宪法和有关组织法，实现的途径是：国务院有权改变或撤销国务院各部委发布的不适当的命令、指示和规章以及地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令；地方各级人民政府有权改变或撤销下级人民政府与上级人民政府不一致的命令、指示和决定。其监督的主要方式是批准、备案、解释或裁决、法规清理等。此外，根据《行政复议法》规定，行政机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时，认为其依据不合法，可在自己的职权范围内予以撤销或改变，或按法定程序转送有权处理的机关依法处理。但这种监督效果实际上并不理想，在行政利益驱动下，难免出现部门保护主义和地方保护主义。
再次，与权力机关、行政机关监督不同的是，人民法院在审理案件过程中，不能审查行政法规；对行政规章只有一定的评价权，对合法的规章予以参照适用，对不合法的规章则拒绝适用；而对不一致的规章，则送请国务院作出解释或裁决后决定是否适用。对规章以下的规范性文件只是选择适用，这绝非真正意义上的司法审查。
（三）造成我国抽象行政行为审查制度不足的原因。
造成我国抽象行政行为不足的现状，究其原因，首先，依照我国的有关组织法的规定，确认行政机关抽象行政行为是否合法，是否具有效力，是否予以撤销或者是改变的权力属于国家权利机关，而各级人大无力去裁判抽象行政行为是否符合自己的立法意图。其次，抽象行政行为一般情况下不会直接侵害公民，法人或者其他组织的合法权益，他需要通过具体行政行为的转化才会影响对人的权益。因此对于人民法院来讲审理这些案件的难度较大，有可能出现大量的共同诉讼现象，不利于审理程序的开展。再次，根据我国具体的国情规定抽象行政行为具有可诉性条件还不甚具备。
三、对我国抽象行政行为审查的必要性和可行性。
从实际情况看，我国现行的监督机制并未能有效地发挥作用。而且伴随着抽象行政行为的增多，违法实施抽象行政行为的问题也日趋严重。如果把规范性文件排斥在司法审查之外，那么我国的依法行政就是不完整、不完善的。权利依赖于救济，没有救济就没有权利，而权利救济的首选途径应当是司法救济。因此，我国最终还得把规范性文件统一纳入司法审查的轨道。
1、抽象行政行为与具体行政行为都是法学上的概念，其区别关键在于时间的先后和对象的多少，没有实质性的不同，都属于行政行为，都应当接受司法监督和审查。
2、现行的监督方式对抽象行政行为的监督效力不大，作用不明显。现行的监督方式主要是权力机关和上级机关的监督，它们不能适应监督的需要，不能有效制约行政权。
3、抽象行政行为的“涉权性”使其有可能侵害相对人的合法权益 ，违法或不当的抽象行政行为会造成不特定的行政相对人合法权益的损害，甚至会造成对特定相对人合法权益的损害，如果不对抽象行政行为予以司法监督，就不能有效保障行政相对人的合法权益。
4、根据我国的司法实践，人民法院可以在裁判文书中对具体行政行为引用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述，“实际上已经衍变为对被诉具体行政行为所依据地其他规范性文件的司法审查” 。“参照规章”的设定，实质上是赋予了司法机关间接的对某些抽象行政行为的司法审查权。
四、建立和完善我国对抽象行政行为监督机制的构想。
在目前体制下，我国对抽象行政行为的监督还不够完善，还有待加强，只有建立起更为合理有效的监督制度，才能更好地发挥其在行政管理中的作用。为此，我们应当：
（一）加强权力机关的监督。
权力机关在制定规范性文件时，应从摒弃地方和部门利益，站在全局的高度上衡量各种利益，考虑合法、公平和效率。同时提高人大代表自身素质和法律水准，增强其监督能力和责任心，发挥其质询、审查、撤销等监督形式的作用。加强行政人员和人民群众的监督意识，提高政府行政行为的公开性和透明性，为社会各界的监督创造条件。
（二）扩大行政复议受案范围。
行政复议作为一种行政救济制度，是司法救济的有益补充。然而我国的《行政复议法》中对抽象行政行为的复议条件和范围做出了限制，从而把对抽象行政行为的监督局限于行政机关本身的认知程度上，依靠的是自律。这种缺少外部监督而仅依靠内部约束的监督机制是不可能达到有效监督效果的。现实中的这套监督体制不仅不利于问题的解决，相反将本应可以解决的问题引入恶性循环，最终损害相对人的合法权益。因此，要彻底解决目前监督机制下产生的弊端，更应将全部抽象行政行为纳入行政复议范围。
（三）建立司法审查监督制度。
从实践经验看，权力机关监督的不充分性和行政机关监督的局限性比较突出，而司法审查监督具有弥补另外两种监督不足的作用为使监督更加有效，司法审查监督不宜缺位。建构科学合理的司法审查制度应包括以下内容：
第一，将抽象行政行为纳入司法审查的范围，否定那种将抽象行政行为排除审查的传统做法。当然这要求修改我国的相关法律，从而在法律层次上将抽象行政行为纳入司法审查的范围。
第二，采取积极发展，稳步推进的方针。将抽象行政行为纳入司法审查的范围需要一个循序渐进的过程，对抽象行政行为的司法审查范围应采取逐步扩大的方法:即从行政法规、规章以外的其他规范性文件到部门规章、地方政府规章，再到行政法规。
第三，转变司法审查的标准。将原来的以是否为具体行政行为的标准，改为行政相对人与该行政行为有无法律上的利害关系的标准。无论行政行为的类型如何，只要与行政相对人有法律上的利害关系，行政相对人就有权申请法院对该行为进行审查。
将抽象行政行为适当的纳入我国的行政诉讼受案范围，可以督促行政主体在作出抽象行政行为时能够依据法定的职权、法定的程序。同时也保证了《行政诉讼法》与《行政复议法》在对抽象行政行为的规定范围上一致，保证了法制的统一。
1、司法审查的范围。
将抽象行政行为纳入司法审查，首先要解决的问题是可诉抽象行政行为的范围问题。
从我国法制的现状看，将所有抽象行政行为纳入司法审查范围无论从法律上还是事实上都无法实现。根据我国《立法法》的规定，对行政法规的审查权在全国人大常委会，而国务院各部门和地方各级政府在制定规章时，不同程度地存在着站在部门利益或者地方利益上考虑较多的问题，在一些条款上都存在一些与宪法、法律相抵触的问题，如果都集中到全国人大常委会、国务院解决将很不现实，容易造成宪法、法律的规定在一定程度上落空，不利于对行政相对人基本权利的保护。只有将规章及规章以下的规范性文件纳入司法审查，才能最大限度地保护公民、法人和其他组织地基本权利，促使行政机关制定具有普遍约束力地规范性文件。
2、司法审查的方式。
规范性文件的制定纷繁复杂，审查难度较大，它涉及到法律保留、合理性、自由裁量权、信赖保护问题。对其进行恰当地判断，既需要成文法的依据，又需要习惯性规则的支撑，因此，对规范性文件的审查审查方式，是司法审查的难点。
（1）审查的内容。法律保留原则要求规范性文件的制定必须始终符合法律的成文规定与法律精神。因此，是否符合法律的成文规定，是司法审查的第一标准。在对抽象规则的内容不宜判断时，转而对其程序进行审查。即对其制定过程进行审查，这种审查是通过正当而严密地程序要求，最大限度地督促行政机关谨慎行事，从而避免恣意、专横。
（2）案件的审理。在我国，对抽象行政行为的审查应采用附带审查原则，即当事人不得单独就规范性文件是否合法提起诉讼，而只能在对具体纠纷提起诉讼的过程中，附带提起审查请求。
由于我国地域广阔，行政机关和法院的层级和数量都很多，规范性文件的制定主体可能是各层级的行政机关，如果一审法院经过审查后认为其规则的一部或全部违法而确认违法、无效或撤销，针对同一对象，众多的审判组织出现不同的结论在所难免，而对同一规范性文件的审查次数必然会出现重复，从而出现相互矛盾或不一致的审查结果，导致法制的不统一。再者，管辖法院与制定规则行政机关存在层级上差别，较低层阶的法院撤销较高层阶规范性文件时，会有诸多不便。因此，对规范性文件的审查方式应当慎重而恰当。
构建和谐社会是我国的宏伟目标，对我国意义重大。法治是构建和谐社会的重要保障，奉行法治，依法治国是我国的基本国策。抽象行政行为对广大人民群众的生活起着较大的影响力，现有的备案审查制度远远起不到有效的监督作用。将抽象行政行为纳入诉讼范围是大势所趋，这对健全我国的司法制度，完善我国的法律体系，促进依法治国的战略步伐，将会奠定良好的基础。
江苏省金坛市人民法院 蒋华
