【出处】《法商研究》2011年第2期
【摘要】通过对行政诉讼司法建议制度文本变迁的追溯和实践运作的考察，可以发现原本处于边缘化地位的司法建议制度已经上升为行政审判的中心制度。而促使司法建议地位提高的原因在于能动司法观念之兴起，司法建议能够满足行政纠纷解决之需要和回应行政审判尴尬之处境。立足于功能主义的立场，可以发现行政诉讼司法实践中存在着裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型等四类司法建议。行政诉讼司法建议制度的运作成效并不完全以行政机关的回复率为衡量标准，司法建议能否有效说服行政机关才是问题之关键。为了确保行政诉讼司法建议制度的运作从随意走向规范，人民法院应当建立分类机制、激励机制和公开机制。
【关键词】行政诉讼；行政审判；行政机关；司法建议；能动司法
【写作年份】2011年


【正文】

　　作为一个略显边缘化的研究课题，长期以来，司法建议很少受到我国主流诉讼法学理论的关注，已有的零星研究成果也主要局限于法官群体对部分地区司法实务经验的总结。[1]然而，随着形势的变化和国家司法政策的变迁，特别是最高人民法院2007年3月发布《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》（以下简称《通知》）之后，司法建议在人民法院的各类审判活动中得到了越来越广泛的运用。[2]尤其是在当下的行政审判实践中，协调结案风的盛行冲击着行政诉讼理念和法院的公信力，传统的行政审判模式正经历着重大变迁。一些地方的法院出于拓展行政审判服务功能、构建司法与行政良性互动机制的需要，以能动司法观念的推行为契机，充分发挥司法建议灵活应变的作用，取得了积极成效。作为一种“有中国特色的制度”，[3]司法建议在我国局部地区行政审判活动中的成功实践不仅优化了行政审判的外部环境，而且还可能孕育一场行政诉讼观念的重大变革，理应引起行政法学界的高度关注。为此，本文将在系统梳理行政诉讼司法建议制度文本变迁及实践运作的基础上，分析司法建议制度在未来行政审判活动中的发展空间，探讨司法建议有效说服行政机关的机制设计，以期对规范行政诉讼司法建议制度的运作、推动一种新的开放合作型行政审判模式的形成有所助益。

　　一、行政诉讼司法建议地位之变迁

　　行政诉讼司法建议是指，人民法院对在行政审判活动中发现的、与案件有关但不宜由法院直接处理的问题，向有关国家行政机关提出建议要求其予以处理的活动。与旨在解决诉讼本体问题的行政审判权不同的是，行政诉讼司法建议所要解决的是诉讼外问题。就诉讼性质而言，行政诉讼因涉及官民矛盾的妥善处理而最直接地影响到社会的稳定与和谐，客观上更需要法院积极延伸审判服务功能；就受案数量而言，行政案件远少于刑事案件和民事案件，法院“案多人少”的窘境在行政审判中并不常见，从事行政审判的法官客观上具有更多的时间和精力作出司法建议。通过对行政诉讼司法建议制度文本变迁的追溯和实践运作的观察，不难发现原本处于边缘化地位的司法建议制度已经上升为行政审判的中心制度，成为与行政判决、裁定及决定并驾齐驱的第四类重要的行政诉讼法律文书。

　　（一）法律地位之变迁

　　行政诉讼司法建议最早出现在《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第65条第3款的规定中。《行政诉讼法》第65条第3款规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取……向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院……”鉴于该规定位于《行政诉讼法》第8章即“执行”这一章节，因而行政诉讼司法建议可以视为敦促行政机关履行生效裁判的一种执行措施。不过，上述规定本身却严格限制了司法建议在行政诉讼中的适用。之所以这样说，原因有四：（1）依据该规定，法院“可以”而非“应该”或“必须”提出司法建议，因而是否提出司法建议，取决于法院的裁量；（2）法院的司法建议是针对“上一级行政机关或者监察、人事机关”而非“拒绝履行生效裁判的行政机关”提出的，主要意图在于借助有纪律处分权机关的介入敦促作为被告的行政机关履行裁判义务；（3）司法建议的提出以行政机关“拒绝履行裁判”为前提，不完全履行或者形式履行而实质上不履行裁判的情形并未包括在内；（4）接受司法建议的机关如果没有处理或者没有将处理结果告知法院，是否应当承担相应责任亦无任何规定。正如有学者所言：“司法建议的法律地位不明确，接受建议的机关若未按司法建议以人事监察手段要求被执行人，或被执行人对司法建议置之不理，相应责任由谁承担在法律上没有规定，法院对司法建议的执行监督不力也使得这一方式难免流于形式。”[4]

　　司法建议在行政诉讼法律文本中的第二次出现则是最高人民法院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）。根据《解释》第59条的规定，判决撤销违法的被诉具体行政行为将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时可以向被告和有关机关提出司法建议。与《行政诉讼法》第65条第3款中有关司法建议的规定相比，《解释》第59的规定具有两方面的明显进步：一是将司法建议的发送对象扩大到被告，建立了司法与行政之间更为直接有效的对话与沟通平台；二是将司法建议的发送时间提前到判决的同时，拓展了司法建议的适用范围。

　　司法建议制度真正获得官方的正式认同则始于2007年《通知》的发布。《通知》不仅充分肯定了司法建议作为化解社会矛盾、提高社会管理水平的司法服务手段在建设法治社会与和谐社会中的重要作用，而且还提出要从程序、内容、格式及落实的规范性等方面保障司法建议的质量和效果。从此以后，在最高人民法院相继发布的行政诉讼司法解释和司法文件中，司法建议的地位更加突出。[5]例如，《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》（以下简称《撤诉规定》）第1条规定：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为”。这一规定不仅将行政诉讼司法建议的作出时间提前到了行政判决或裁定之前，而且还进一步拓展了司法建议的功能。考虑到协调结案已经成为我国当下行政案件的主导处理方式，因而《撤诉规定》中有关司法建议的规定对于行政案件的及时化解乃至行政裁判的运用与否都起了决定性作用。又如，《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》第4条规定：“要高度重视司法建议工作。对于个案审理中发现的行政执法方面存在的问题，及时向有关行政机关提出改进意见和建议。对于政府决策和行政管理活动中出现的共性问题，书面报送当地党委、人大和政府，为领导决策和改进工作提供参考”。这一规定区分了个案司法建议和综合司法建议，凸显出司法建议活动的主动性和服务性。再如，《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》第6条规定：“要建议政府和有关部门正确理解和评价行政诉讼败诉现象，修改和完善相关考评制度，防止和消除由此产生的负面影响”。这一规定已经将司法建议上升为营造行政审判良好外部环境的重要环节，体现了司法高层对司法建议制度的功能期待。

　　（二）实际运作地位之变迁

　　囿于司法统计制度的不健全，虽然司法建议在我国当下行政审判活动中的整体运行情况尚难以准确查考，但我国局部地区的实践早已表明司法建议在行政诉讼中已经得到广泛运用，一些地方的法院甚至创造性地运用了司法建议。例如，在“孙庆龙诉兴化市教育局等不履行办理入学及进编手续法定职责案”[6]中，江苏省兴化市人民法院在以请求事项不属于行政审判权限范围为由裁定驳回原告诉讼请求的同时，针对被告兴化市教育局对原告是否存在违反计划生育行为的调查迟迟不作结论的状况，提出司法建议并将司法建议函抄送江苏省泰州市教育局和江苏省教育厅，从而使原告的入学问题得到了妥善处理。在“谢启川诉龙岩市国土资源局限期履行职责案”[7]中，福建省龙岩市新罗区人民法院在判决驳回原告诉讼请求的同时，为促使行政执法活动程序化、规范化、科学化，提高行政执法工作的效率和质量，充分保护行政相对人的合法权益，特向龙岩市国土资源局提出司法建议，建议对于多次提出相同信访要求的，应严格按照《信访条例》的规定作出处理并建立和规范档案管理制度。上述两个典型案例分别代表了行政诉讼司法建议的两种常见模式：前者旨在通过司法建议的合理运用弥补行政判决的不足，间接维护当事人的正当权益；后者则是通过司法建议的运用指陈个案所反映出的行政执法疏漏，敦促行政机关完善相应的管理制度避免再次出现类似纠纷。

　　近几年来，伴随着《撤诉规定》、《通知》等司法解释和司法文件的发布，另两种模式的行政诉讼司法建议迅速得到了广泛运用：一是法院通过司法建议促成被告改变其行政行为，最终实现以原告撤诉的方式结案。例如，河北省石家庄市桥西区人民法院在处理一起公路收费行政案时发现河北省内收费规定与国家有关部门的规定相悖，并及时向河北省高速公路收费主管部门提出司法建议，建议其采取应急措施解决原告的诉讼请求问题。河北省交通运输厅对此司法建议高度重视，迅速改变了原有的收费规定，并下发全省高速公路各收费站。原告对河北省交通运输厅的行为表示谅解，并自愿撤回起诉。“该案从立案到协调结案仅用了11天时间，既有效促进了行政机关依法行政，又为当事人解决了实际问题，从而取得了非常好的社会效果。”[8]此外，一些基层法院“处理行政纠纷，司法建议先行”的做法也获得了广泛认可。[9]二是法院针对某类相同行政案件或某一时段行政案件所反映出的共性问题，以“行政审判年报”、“白皮书”等多种形式向行政机关提出司法建议，赢得当地政府的支持。作为实行行政诉讼司法建议这一模式的典型代表，江苏省盐城市中级人民法院的实践即取得了积极成效。从2005年起，该院推行行政审判年报制度，每年从行政审判的角度对全市行政执法现状进行分析并提出建议。据统计，该院行政审判庭通过年报制度剖析行政执法问题23条，通报败诉案件171件，提出对策建议18条。此外，该院还于2006年专门制定了《加强行政审判司法建议工作暂行规定》，使行政审判司法建议工作步入程序化、规范化和常态化轨道。2006年以来，该院行政审判庭共提出书面司法建议280余份，司法建议反馈率达90％以上，对于优化行政审判司法环境、有效化解行政争议、帮助改进行政管理和促进依法行政发挥了独特作用。[10]

　　司法实践除了不断拓展行政诉讼司法建议的适用范围、灵活运用不同类型的行政诉讼司法建议以外，还在完善行政诉讼司法建议的长效机制上进行了积极探索。以江苏省为例，该省近年来不断拓展审判职能、积极服务法治建设、有效优化司法环境，已经形成了推进行政审判司法环境良性循环的“江苏模式”。其中的做法之一就是积极开展行政诉讼司法建议工作，注重司法建议的规范化管理。具体的经验包括以下四项：一是完善启动机制，杜绝“一判了之”；二是完善制作机制，力求“一‘建’中的”；三是完善回访机制，防止“一纸空文”；四是完善规范机制，确保“一以贯之”。[11]可见，行政诉讼司法建议制度的现实运作已经突破了现有法律文本的规定，代表了行政审判模式改革的新动向。

　　二、司法建议风行于行政诉讼之成因分析

　　作为一个原本长期被边缘化的法律制度，司法建议为何在近年能够风行于行政诉讼之中呢？笔者认为，个中原因主要来自于以下三个方面。

　　（一）能动司法观念之兴起

　　自2008年下半年美国次贷危机引发全球金融海啸以来，世界经济陷入困境之中。作为经济全球化进程中的重要成员，我国也承受着极为严峻的考验，我国司法机关也面临着诸多前所未有的挑战。在这种新形势下，司法机关以更加积极的姿态主动介入社会经济生活之中，力求通过司法活动达到有效化解和预防纠纷、促进经济平稳较快增长的目的。特别是最高人民法院首席大法官王胜俊院长在2009年8月明确提出“能动司法”的要求之后，能动司法正式进入我国司法主流话语之中，成为指导法院系统司法工作的基本理念。[12]能动司法是在尊重司法客观规律的基础上，根据“为大局服务、为人民司法”的要求，充分发挥司法的主观能动性，最大限度地发挥司法在纠纷解决、权益维护和实现社会公平正义中的功能。诚如学者所言，除了传统的争端解决功能之外，现代法院还具有权力制约、参与制定公共政策等多项延伸性功能。[13]行政诉讼司法建议作为贯彻能动司法理念的一种重要措施，正是通过对具体行政个案或类案的剖析，积极拓展行政审判的服务功能，切实推进依法行政，适应社会发展的现实需求。可见，能动司法观念的兴起预示着行政审判政策的重大调整，进而为激活司法建议制度、搭建司法与行政良性互动的桥梁提供了契机。在我国未来相当长的一段时间内，能动司法都将成为主导性的司法理念，包括司法建议在内的多种积极延伸行政审判职能的措施也注定将得到广泛运用。

　　（二）满足行政纠纷解决之需要

　　我国当下正处于社会转型时期，经济发展和社会变革引发了社会结构的分化和利益格局的复杂化，而社会转型期间的发展失衡、政策失当和分配不均又加剧了不同利益群体之间的利益冲突。可以说，我国已经进入了社会矛盾的多发时期。就目前的行政纠纷而言，已经出现了两个非常明显的新动向：一是某些行政纠纷虽然发生于个别主体与特定行政机关之间，但纠纷背后往往隐含着某个群体与政府的对抗，如因房屋拆迁、土地征收而引发的行政纠纷就隐含着失地农民和拆迁户群体与政府的对抗。这些纠纷如果不能得到及时、有效的化解，极可能诱发群体性事件，造成更大范围内的纷争。二是大量的行政案件都涉及基本民生保障，如果不能妥善化解，不仅会加剧处于弱势地位的行政相对人的困境，而且还会形成新的影响社会稳定的因素。作为一种刚性的司法处理方式，行政判决虽然能够起到“定纷”作用，但未必就能够实现“止争”效果，更无法保障“案结事了”。在很多情况下，对于行政相对人而言，不仅要讨个“说法”，更要得到“实惠”。因此，判决决不是行政纠纷唯一的处理手段，甚至也不是首选的手段。正是在行政纠纷多元化、复杂化的背景之下，司法建议这种柔性处理方式的优点才得以充分展现。司法建议的灵活运用，不仅能够弥补行政判决方式的不足，而且还能够引导纠纷双方在相互谅解的基础上达成共识，协调结案。可见，出于行政纠纷妥善化解的现实需要，司法建议制度在未来还有广阔的发展空间。

　　（三）回应行政审判尴尬之处境

　　诚如学者陈端洪先生所言：“行政诉讼的实践证明中国人改变了关于权力的思维，对权力的最好控制办法是以权制权，司法权与行政权通过对峙而合作完成社会的整体目的。”[14]事实上，《行政诉讼法》的颁行本身就包含了立法者希冀通过有限的司法审查方式实现以司法权制约、抗衡行政权的美好憧憬。尽管这种封闭对抗型的行政诉讼制度也曾历经了短暂的辉煌，但“强行政、弱司法”的体制格局几乎注定了这种单兵突进式的制度变革会受到挫折。行政诉讼制度20年的曲折实践已经充分证明了封闭对抗型行政审判模式的不适。在司法权威受挫、社会矛盾加剧的今天，行政审判愈发陷入尴尬的处境之中：政府官员批评法官不能为大局服务，民众指责法官不能为其合法权益提供保障，法官自身也抱怨行政审判缺乏良好的外部司法环境。近几年来，为了正面回应来自社会各个方面的非议，最高人民法院相继颁发了一系列司法文件，频频使用“善于利用现行体制提供的各种资源”、“建立司法与行政良性互动机制”、“积极争取当地党委和政府的支持”、“建立健全民意沟通表达机制”等措辞，暗含着司法高层在现行体制的夹缝中谋求行政审判发展空间的良苦用心和对开放合作型司法的热切期望。鉴于行政案件的绝对数量远远低于民事和刑事案件，因而法官有充分的时间和精力提出各种行政诉讼司法建议。这些功能各异的行政诉讼司法建议，或为政府部门加强管理、堵塞漏洞献计献策，或为民众权益保障提供间接司法帮扶，或为行政案件协调解决穿针引线，或为未来可能出现的行政纠纷提供防范警示，从而使行政审判活动更加积极地贴近现实，真正回应民众的利益诉求。因此，在传统行政审判模式的变迁过程中，司法建议制度无疑将会获得更为广泛的运用。

　　三、行政诉讼司法建议的四种类型

　　正如《通知》所指出的那样，目前行政诉讼司法建议工作在各地法院开展的还不平衡。有些地方的法院非常重视司法建议在行政诉讼中的运用，每年提出的司法建议数量逐步递增，如江苏省三级法院在2003年至2007年间提出的行政诉讼司法建议的数量逐年递增，总数达到1　547件，成为江苏省法院“拓展－服务－优化”工作全面发展的推进器；[15]上海、浙江等省市的法院更加青睐综合性司法建议即通过行政审判“白皮书”的发布，总结上一年度本地区行政案件的特点和规律，分析行政机关败诉的原因，提出规范行政执法的意见和建议。[16]与此同时，有些地方的法院则对行政诉讼司法建议工作认识不到位，工作开展不积极，提出的司法建议数量极少。笔者认为，数量仅仅是衡量行政诉讼司法建议制度运作好坏的一个标准。在创新之风盛行的当下，更要防止从一个极端走向另一个极端，即由过去不重视行政诉讼司法建议到格外垂青行政诉讼司法建议，甚至出现以行政诉讼司法建议取代行政审判的现象。为此，就必须从法理上回答行政诉讼司法建议运用的限度问题，即司法建议在行政诉讼中的具体运作空间。由于我国历史上数千年封建专制统治的巨大影响，《行政诉讼法》的颁布实施与其说是社会内在的自发需求，倒不如说是政府外在强力推行的结果。按照制度经济学的理论，这属于典型的强制性制度变迁。[17]正是在这样的政治宣示和强力推动下，我国行政审判制度一开始就呈现出类似英美国家的以明晰是非曲直、司法对抗行政为导向的基本特质。这从具体行政行为合法性审查原则的确立、行政诉讼证明责任一边倒的分配、对调解结案的明确排斥、对被告改变被诉具体行政行为的模糊规定及行政判决种类的细致区分上即能看出。然而，20年来我国社会的急速转型已经显示出这种对抗式行政审判模式的严重不足，而包括最大限度地采取协调方式处理行政案件、实现行政机关负责人出庭应诉制度化、建立健全司法与行政良性互动的机制以及司法建议制度在内的各种行政审判新政的实施恰是司法系统对传统行政审判模式的适度调校。正如美国学者米尔伊安·Ｒ．达玛什卡所言：“……在到本土经验之外去寻找创新的启迪的过程中，承担着改革重任的各国法律家们总是很容易为一些他国的制度设计所吸引，因为这些制度可能体现着较为健全的原则或者表现出良好的意图。但是，匆忙将这些制度纳入到本国法律体系之中的做法可能很容易导致不尽如人意的结果。”[18]因此，在合作型行政审判模式的建构过程中，行政诉讼司法建议的运用不应该拘泥于现行法律文本明显僵化的规定。

　　随之而来的问题是，在行政诉讼中，司法建议究竟在哪些情况下才可以作出呢？按照民事诉讼法学者的理解，“从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议之点在法律意义上的形成（要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段到达判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个‘法的空间’形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标……”[19]所谓“获得具有既判力的决定”指的就是判决的作出。事实上，民事诉讼法学者所描绘的图景在行政诉讼领域同样存在。作为承载多重价值目标的行政诉讼制度，其理想归宿也是获得能体现司法权威的行政判决。因此，即便行政诉讼司法建议具有再强的灵活性，其重要性也无法同解决行政诉讼本体问题、体现行政审判权实际运作的行政判决相比。从这个意义上来说，作为一类行政法律文书的行政诉讼司法建议确实是一种配角。不过，配角的地位并不能掩盖行政诉讼司法建议的现实功效。从受理立案到判决结束直至最后执行，法院在行政诉讼的任何环节都可提出司法建议，并不受诉讼程序和法律时效的约束。就功能主义的立场而言大致有如下四种类型的行政诉讼司法建议。

　　（一）裁判引导型

　　在构建社会主义和谐社会政治话语的主导下，通过协调促使原告撤诉已经成为当下行政纠纷化解的首选方式。随着《撤诉规定》的公布实施，这种“异化”的结案方式不仅披上了合法性外衣，而且大有进一步扩张的趋势。于是，以司法建议方式促使被告改变其所作具体行政行为进而赢得原告的自愿撤诉便成为行政审判机关的重要使命。可以预见的是，此类在裁判之前引导原、被告双方达成和解进而妥善化解行政纠纷的行政诉讼司法建议将呈现“井喷”之势。由于此类型行政诉讼司法建议完全是在行政裁判正式作出之前所采取的且发挥着引导法院是否作出以及如何作出裁判的作用，因此可称其为裁判引导型司法建议。

　　裁判引导型司法建议的出现固然体现了行政案件处理方式上的创新，但也存在架空行政诉讼法、排斥调解和规避合法性审查职责的危险。法院一旦陷入无原则的“和稀泥”或者与被告“共谋”压服原告撤诉，则可能从根本上葬送原本脆弱的行政诉讼制度。因此，这种类型的行政诉讼司法建议应当审慎采用，避免以司法建议取代行政审判。根据《撤诉规定》第1条的规定，人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以建议被告改变。笔者认为，对这一规定应当进行如下限制性解释：（1）法院只有进行合法性审查之后，才可能提出司法建议，杜绝在立案阶段就先行组织和解；（2）鉴于现行行政诉讼法并没有将一般的不当具体行政行为纳入司法审查之列，法院也无权针对该类行为作出不利于被告的判决，因而此处的“不当”应理解为“明显不当”；[20]（3）即便经过审查发现被诉具体行政行为存在违法或明显不当的情形，法院仍然享有是否提出及在何范围提出司法建议的裁量自由。需要指出的是，为了切实尊重和保障行政相对人的合法权益，在行政机关拒绝接受改变建议或者原告拒绝认可被告改变行为时，法院都应当及时作出裁判。

　　（二）裁判补充型

　　根据《行政诉讼法》第54条及《解释》第56、57条的规定，法院在对被诉具体行政行为进行合法性审查之后，可以按照案件的不同情况分别作出维持、撤销、履行、变更、确认及驳回诉讼请求等六类判决；同时，还可以根据当事人的起诉是否符合条件分别作出不予受理或驳回起诉的裁定。与高度复杂的行政活动和利益交织的行政关系相比，上述裁判无论是对被诉具体行政行为的合法性作出认定，还是对当事人起诉是否符合法定条件作出判断，都存在固有的局限性。尤其是在“司法为民”的理念影响下，简单的一纸裁判有时往往难以达到切实化解行政纠纷、保障民众合法权益的目的。因此，对于那些在行政裁判文书之中难以表述但又与案件系争对象有关的问题，法院在作出裁判的同时应当提出司法建议，作为对行政裁判内容的有益补充。由于这类司法建议是在行政裁判正式作出时所提出的，且其目的在于弥补行政裁判的不足、最大限度地保护行政相对人的合法权益，因此可称其为裁判补充型司法建议。

　　从我国当前的行政审判实践来看，裁判补充型司法建议主要适用于以下四种具体情形：（1）被诉具体行政行为存在合理性问题且实际影响到行政相对人合法权益。我国目前司法审查的对象局限于违法具体行政行为以及显失公正的行政处罚行为，对于大量欠缺合理性的具体行政行为，法院一般都以驳回原告诉讼请求判决结案。[21]这种处理方式尽管实现了“案结”但“事情未了”，不仅没有真正从源头上化解行政纠纷，而且也不利于社会的稳定与和谐。为此，法院应当针对这类情形提出行政诉讼司法建议，以便在坚持合法性审查原则的前提下妥善解决因合理性问题而滋生的纠纷，间接维护行政相对人的合法权益。（2）被诉具体行政行为存在程序瑕疵但未影响合法性及行政相对人合法权益。经过多年潜移默化的熏陶，行政机关依程序法行政的观念业已得到加强，公然违反法定程序的情形大大减少。但是，由于行政程序法制本身的不健全，具体行政行为存在程序瑕疵的情形还广泛存在。对于这类案件，法院往往以维持或驳回诉讼请求判决结案。这种处理方式本身无可非议，但却不利于强化行政机关的程序意识，因而有必要以司法建议方式予以补充。（3）作为被诉具体行政行为依据的规范性文件存在违法情形。《行政诉讼法》第52、53条虽然排除了规范性文件的可诉性，但却保留了法院对作为具体行政行为依据的规范性文件的选择适用权和有限评判权。因此，法院在以法律适用错误为由判决撤销被诉具体行政行为的同时，可以司法建议的方式提醒行政机关及时对有关规范性文件进行完善修改。（4）诉讼程序结束后某些特定事项仍然需要行政机关继续处理。司法实践中的行政案件往往涉及多方当事人，有些行为的违法及被诉还与特定行政执法人员的主观过错直接有关。一般来说，处理包括遗漏行政处罚当事人、对特定人员予以奖励或处分、完善行政机关相关工作制度等在内的一些事项并不是法院的职责，然而法院也有必要通过司法建议的方式及时指明，以便行政机关作出相应的处理。

　　（三）纠纷预防型

　　诚如学者所言：“社会冲突是与现实统治秩序不相协调的，严重的社会冲突都危及着统治秩序或法律秩序的稳定。诉讼的任务正在于为解决这些冲突，并抑制后续冲突的发生提供一种常规性手段。”[22]尤其是在改革不断深入、社会利益格局日趋复杂的当下中国，很多行政纠纷如果不能及时获得公正解决，就极有可能引发群体性事件。而行政机关如果不能及时总结工作失误和败诉原因，以后还可能出现类似纠纷。可见，纠纷解决的延伸性任务还在于预防纠纷。也正是基于对这一因果律的现实考虑，最高人民法院新近发布的一系列司法文件都强调预防行政纠纷是法院行政审判的重要任务。事实上，法院在审理行政案件的过程中，掌握着丰富的第一手审判信息。为此，法院在作出裁判之余，应当发挥自身的信息资源优势，通过司法建议积极拓展行政审判的服务职能，有效预防类似行政纠纷的再度发生。由于这类司法建议是在行政裁判正式作出之后所提出的且其目的在于亡羊补牢——预防类似行政纠纷的重复发生，因此可称其为纠纷预防型司法建议。纠纷预防型司法建议可以通过以下两种方式提出：（1）法院针对某类相同行政案件或某一时段行政案件所普遍暴露出的共性问题，及时向行政机关提出司法建议，建议通过建章立制堵塞漏洞，防止再次发生类似行政纠纷；（2）法院以行政审判“白皮书”的方式将司法建议从个案层次提升到年度报告层次，通过对上一年度本行政区域行政案件总体状况的深度剖析，为行政机关改进工作、化解诉讼风险提供具有针对性的意见。这两种方式各有优点，法院可以根据具体情况的轻重缓急加以选择适用。就其内容来说，无论是个案总结式还是综合年报式司法建议，大体上都来自以下两个方面：（1）行政活动本身所暴露出的共性问题，如送达制度、登记制度、档案制度、教示制度的不规范等；（2）行政机关应诉过程中存在的问题，如举证不全面、拒绝参加庭审等。通过这种纠纷预防型司法建议，法院能够变消极裁判为主动服务、变被动司法为能动司法，进而在预防和化解行政纠纷上真正发挥建设性作用。

　　（四）裁判执行型

　　颇具讽刺意味的是，为敦促行政裁判执行而提出的司法建议虽然最早为我国法律所明文认可，但在实践中却极为少见。究其原因，主要还在于面对强大的行政权力，司法建议根本起不到应有的保障作用。从我国行政审判工作未来的发展趋势上看，由于协调结案已经成为行政诉讼中的主导性处理方式，因而真正需要作出最终裁判的行政案件并不多见，裁判执行型司法建议自然也难以成为主流。不过，这并不表明此类司法建议已经完全失去了存在的必要。事实上，“执行难”问题早已成为困扰法院的瓶颈。解决“执行难”问题，尤其是解决行政裁判“执行难”问题，还需要借助包括行政诉讼司法建议在内的多种方式进行综合治理。针对裁判执行型司法建议的制度困境，学者已经提出了如下相应的修改建议：（1）行政机关拒不履行判决、裁定时，法院可以通知该行政机关的上级机关督促有关行政机关履行义务；上级机关应当积极督促该行政机关履行义务，并根据有关规定对负有责任的人员进行处理，同时将处理结果告知法院。（2）法院可以在政府公报上发表公告，督促其履行义务；政府公报不得拒绝法院发表公告。[23]笔者赞同这些制度重建设想，甚至认为还可以在《人民法院报》中的“人民法院公告”栏目对行政机关执行裁判的情况集中进行刊登，并定期进行汇总排序，借此对有关地区的行政机关形成外在压力，督促其自觉履行已经生效的行政裁判。当然，这已经涉及行政诉讼司法建议制度本身的完善问题，属于下文将要探讨的主题。

　　四、行政诉讼司法建议有效性之保障机制

　　目前行政诉讼司法建议的工作不仅开展得还不平衡，而且缺乏跟踪和督促，落不到实处。根据笔者的粗略调研，一些基层法院提出的行政诉讼司法建议从未得到行政机关的任何回复，“石沉大海”的窘境反过来又极大地挫伤了法院提出行政诉讼司法建议的积极性，进而形成了一种无奈的循环：回复越多提出越多，回复越少提出越少，不回复就不提出。[24]笔者认为，当下司法实践中行政诉讼司法建议回复率低的原因是多方面的，如行政机关固有的傲慢与偏见、司法建议本身的非强制性特点、司法权威的不足、行政系统内部畸形的考核制度等。当然，司法建议本身质量不高、规范性不强也是造成其身陷窘境的重要因素。[25]其实，行政诉讼司法建议的形成过程也就是法院在行政裁判之外针对特定问题进行法律论证和政策阐释的过程，需要法官在埋首处理个案之余还能够敏锐洞察个案所暴露出的深层次问题，进而建立起司法与行政之间较高层次上的对话互动机制。因此，形成一份优秀的行政诉讼司法建议的难度往往并不亚于制作一份优秀的行政判决书。在我国法官队伍整体素质尚不够理想、不同地区司法观念存在较大差异的背景下，片面追求行政诉讼司法建议的回复率甚至将回复率视为开展行政诉讼司法建议工作好坏唯一标准的做法既无必要也无可能。换言之，接收司法建议的行政机关是否回复并不重要，重要的是法院如何通过高水准司法建议的规范化提出，真正说服行政机关自觉落实司法建议的内容。

　　值得关注的是，个别来自审判一线的研究者提出了自己的方案。例如，有研究者认为，重构我国的司法建议制度，理念更新是前提，立法完善是根本，制度衔接是保障。其中，理念更新是指，司法建议是法官职权、职责和义务的统一体，是法院进行司法监督的重要形式，是法院审判职能的进一步延伸；立法完善是指，三大诉讼法明确规定人民法院的司法建议权，将司法建议制度置于总则或专章详细规定；制度衔接是指，司法机关内部和外部一系列制度的相互匹配。[26]还有研究者认为，要增强司法建议的针对性、权威性、实效性，可先制定专门司法解释，待条件成熟后，再由全国人民代表大会常务委员会制定单项法律；提高司法建议书的质量和水平，规范司法建议工作程序。[27]笔者基本赞同上述主张，毕竟《通知》只是一份普通的司法文件而已，且其内容更多具有宣示色彩，远不能满足司法实践的需要。因此，由最高人民法院针对司法建议制度尽早制定一部专门的司法解释十分迫切。其实，早在2009年11月，最高人民检察院就已经率先下发了《人民检察院检察建议工作规定（试行）》，对检察建议的制作原则、发送对象、主要内容、适用范围、发布程序及督促落实等作出了一揽子规定，值得最高人民法院借鉴。

　　笔者认为，行政诉讼司法建议工作的开展应当坚持“有所为、有所不为”的指导思想，通过对行政审判权的密切配合，在有限的运作空间内实现以非强制形式回应预防和化解行政纠纷的现实需求。为了达到有效说服行政机关自觉履行司法建议的目的，以下三项保障机制的建立尤为重要。

　　（一）分类机制

　　行政诉讼司法建议制度的良性运作有赖于类型化机制的确立。司法建议的类型化不仅限定了法院司法建议权的行使时机和运行空间，而且还直接影响到司法建议实际的运作效果。针对实践中屡屡出现的司法建议“石沉大海”的现象，一种赋予司法建议强制效力的呼声在司法界渐起。事实上，行政诉讼司法建议与行政审判之间的最大区别就在于前者所固有的非强制性，赋予其强制效力的做法不仅与法理相背，而且还与不同类型行政诉讼司法建议的具体效果不符。正如前文所分析的那样，功能主义视角中的行政诉讼司法建议包括裁判引导型、裁判补充型、纠纷预防型和裁判执行型等四种类型的司法建议。其中，裁判引导型和纠纷预防型司法建议的初衷是善意地指出行政机关所作行政行为存在的各种问题，期许行政机关能够主动加以改进。换言之，这两类司法建议完全是出于对行政机关的帮助而提出的，类似于行政法上的行政指导。如果行政机关对此置之不理，则其可能要承担败诉的后果及再次被诉的风险。可见，法院提出上述行政诉讼司法建议之后实际上就已经达到了预期目的。至于接收司法建议的行政机关是否落实和回复，对法院而言实际上并不重要。如前文所述，裁判补充型司法建议有四种适用情形，其中后三种适用情形的功能与裁判引导型和纠纷预防型司法建议的功能比较接近，目的也在于主动向行政机关提供工作改进建议。如果行政机关对这些司法建议同样置之不理，则也可能再次面临被诉的风险。因此，对于这些司法建议的提出而言，提出法院只要抓住问题症结、提供可行改进措施即可，接收行政机关是否反馈并不影响司法建议的初衷。相比之下，裁判补充型司法建议在其第一种适用情形中的功能与裁判执行型司法建议的功能就略有不同。二者中的前者虽然暂时还不属于《行政诉讼法》所明文规定的审查对象，但随着规范裁量权运动的兴起，通过司法审查确保行政裁量权的规范运行业已成为社会基本共识。更为重要的是，存在合理性问题的被诉具体行政行为往往同样会影响到当事人的合法权益，因而不能被以人权保障为终极使命的司法审查制度所遗忘。至于后者，裁判的执行直接关乎司法权威的树立，自然更不能小视。因此，对于这两类司法建议，接收行政机关应当负有落实反馈的义务。行政机关如果在司法建议所确定的回复期限内拒绝落实或置之不理，则应当主动或在司法建议回访时给予充分而正当的理由说明；否则，法院可以采取公告曝光、向上级行政机关或同级党委、人民代表大会如实反映情况等敦促措施。在这方面，有些地方的法院主动争取党委和人民代表大会的支持，促成党委和政府在相关的文件中明确规定接收司法建议的行政机关的反馈义务，值得推广。[28]

　　（二）激励机制

　　如果说分类机制只是为法院正确行使行政诉讼司法建议权提供制度保障的话，那么激励机制的建立则为法院积极行使行政诉讼司法建议权提供了可靠的制度保障。在当下法院工作评议、法官业绩考核中，办案数量和质量（主要指案件上诉率、改判率及发回率）往往成为最主要的判断标准。但是，就行政审判而言，由于案件绝对数量本来就少，加之协调结案之风盛行已久，因此传统的考核机制已经难以适应行政审判工作的实际需求。为此，应当将行政诉讼司法建议纳入法院、法官行政审判工作考核体系之中，充分调动广大法官开展司法建议工作的积极性。[29]鉴于科学合理的激励机制是保持行政诉讼司法建议制度长存有效的内在动力，笔者建议，今后应当在以下三个方面进行努力：（1）建立行政诉讼司法建议考核标准。即确立以实效为核心内容的司法建议质量考核标准，避免简单地以数量多少和回复率高低为标准进行考核。正如前文所述，不同类型的司法建议具有不同的功能，是否回复、回复多少并非问题的关键，建议是否具有针对性、是否具有可操作性往往更具价值。（2）确立行政诉讼司法建议考核主体。在这方面需要适度引入外部评价主体。因为行政诉讼司法建议本身的质量高低并不能单纯以法院内部意见为准。大体上来说，接收司法建议的行政机关、行政案件的代理人、政府法制机构及行政法学者构成了最重要的外部评价力量。通过外部考核主体的引入，有望能够更加全面、客观、准确地判断司法建议工作的成效，进而鞭策从事行政审判的法官提出更好的司法建议。（3）确定行政诉讼司法建议考核时间。在这方面需要改变目前流行的年度考核办法，因为行政诉讼司法建议包括个案式和综合式两种情形，对某些具有现实影响力的司法建议应当及时予以表彰，从而营造良好的氛围。

　　（三）公开机制

　　行政诉讼司法建议制度的良性运作除了依靠分类机制和激励机制的保障之外，还应当通过公开机制的建立寻求全社会的理解和支持。正如《意见》所指出的那样：“要通过多种渠道和形式加强对司法建议工作的宣传，取得全社会的理解和支持，扩大司法建议工作的社会效果。”尤其是在我国传统行政审判模式正经历重大变迁，新的开放合作型模式不断塑造的过程中，行政诉讼司法建议公开机制的建立尤为迫切。从根本上来说，公开行政诉讼司法建议既是法院坚持审判公开的题中应有之意，也是行政审判事业积极融入社会治理进程的必然要求。具体来说，司法建议公开机制的建立可以从以下三个方面进行努力：（1）法院应当向社会公开行政审判“白皮书”。自最高人民法院于2009年年初下发《关于在全国法院开展行政审判“白皮书”活动的通知》以来，这种被媒体称为“大司法建议”的行政审判年度报告得到了广泛运用，也产生了积极效果。但是，由于行政审判“白皮书”尚未向社会公开，因此其开展还欠缺足够的社会动力。为此，行政诉讼司法建议公开机制应当首先从公开行政审判“白皮书”做起，通过向全社会公开展示“白皮书”的内容，赢得公众对行政审判窘境的理解和对法院积极拓展行政审判服务职能的支持。（2）在完善司法统计制度的基础上向社会逐步公开行政诉讼司法建议文本。一般来说，行政诉讼司法建议都是针对某些典型行政案件所反映出的问题所提出的。它不仅能够对特定的行政机关产生警示作用，而且对其他行政机关践行依法行政、对公众了解行政机关的执法水平都具有重要的参考价值。因此，为落实审判公开和判决文书公开，首先就有必要公开司法建议。从法院内部机构设置来看，可以将司法建议的统计和公布交由专事审务管理的审判事务管理办公室负责。（3）将接收行政机关拒不落实部分裁判补充型司法建议和裁判执行型司法建议的情况予以公开。正如前文所述，这两种特殊的行政诉讼司法建议与法院司法权威的维系息息相关，必须借助公开机制向全社会展现行政机关的傲慢与偏见，进而敦促行政机关认真对待司法建议。




【作者简介】
章志远，苏州大学教授。


【注释】
[1]笔者于2010年8月10日在中国知网的“中国期刊全文数据库”中以“司法建议”为篇名对1980—2010年间发表的论文进行检索，结果为169篇。剔除内容明显不符的论文外，真正研究“司法建议”的论文仅25篇，其中2/3以上为法官所撰，仅《人民司法》就刊登了7篇。
[2]参见卫建萍：《一项建议促成乳制品销毁操作细则出台上海一中院司法建议工作规范有效》，《人民法院报》2009年11月24日；窦玉梅：《“变”出来的广阔发展空间——对北京市三级法院刑事司法建议工作机制创新的调查》，《人民法院报》2010年2月4日。
[3]参见姜明安：《关于司法建议的认识》，《人民日报》2007年3月20日。
[4]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第469页。
[5]事实上，在《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》下发之后最高人民法院出台的规范其他事项的司法文件中，司法建议的作用同样得到了前所未有的重视。例如，《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》第19条规定：“人民法院认为有必要对被执行人采取执行联动措施的，应当制作协助执行通知书或司法建议函等法律文书，并送达有关部门”。又如，《关于为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的若干意见》第18条规定：“加强对经济发展方式转变中可能涉及的法律问题的分析和研判，在各级党委的领导和有关部门的配合下，及时提出为加快经济发展方式转变提供司法保障和服务的各项司法应对措施和司法建议”。
[6][7]参见最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2004年行政·国家赔偿专辑），人民法院出版社2005年版，第188—189页，第262页。
[8]参见雷德亮等：《车辆通行收费引发行政官司政府部门接受建议知错则改》，《人民法院报》2010年8月15日。
[9]例如，福建省福安市人民法院在审理行政案件中，采取司法建议先行的方法，促使行政机关及时纠正不当的具体行政行为、原告撤诉，从而实现法律效果和社会效果的有机统一。据统计，2007年以来，该院共在判前向被诉行政机关提出司法建议19份，协调撤诉案件32件，协调撤诉率高达66．7％。参见何晓慧：《福安处理行政纠纷司法建议先行》，《人民法院报》2009年6月23日。
[10]参见王成玉等：《阳光路上的排头兵——盐城法院积极践行能动司法纪实》，《人民法院报》2010年5月5日。
[11][15]参见江苏省高级人民法院行政庭：《拓展服务优化——推进行政审判司法环境良性循环的“江苏模式”》，《法律适用》2008年第10期。
[12]参见王胜俊：《坚持能动司法、切实服务大局》，http:www.wlls.com.cn/newslook. asp?id＝315，2011－01－02。
[13]参见左卫民等：《变迁与改革——法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第95—105页。
[14]陈端洪：《对峙——从行政诉讼看中国的宪政出路》，《中外法学》1995年第4期。
[16]参见赵俊梅：《白皮书依法行政助推器》，《人民法院报》2010年3月12日。
[17]经济学家林毅夫先生认为，诱致性制度变迁指的是一群（个）人在响应由制度不均衡引致的获利机会时所进行的自发性变迁，强制性制度变迁指的是由政府法令引起的变迁。参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载［美］Ｒ．科斯等：《财产权利与制度变迁——产权学派与新制度学派译文集》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第374页。
[18]［美］米尔伊安·Ｒ．达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，“致中国”第2页。
[19]王亚新：《民事诉讼中的依法审判原则和程序保障》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第154—155页。
[20]参见李广宇：《〈关于行政诉讼撤诉若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民法院报》2008年2月1日。
[21]在行政审判实践中，这类情形十分常见。例如，在一起拆迁补偿裁决纠纷中，一户拆迁户有3口人，夫妻二人均为行动不便的残疾人，老人已70多岁。在与负责拆迁的公司就拆迁安置事宜协商不成的情况下，房屋管理部门作出裁决，安置该户回迁位于无电梯的6楼顶楼的一套3居室。该户家庭成员均认为安置不公，没有照顾到其特殊情况，于是起诉到法院，要求给个说法。但是，结果却未能如愿，因为法院认为房管部门裁决安置楼层的高低属于其自由裁量范围之内，法院无权进行审查。参见王敏：《自由裁量权，你能释放人性的光芒吗》，《法制日报》2002年11月13日。
[22]顾培东：《社会冲突与诉讼机制》，法律出版社2004年版，第17页。
[23]参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第400—401页。
[24]参见肖源：《司法建议陷入“石沉大海”窘境》，《人民法院报》2010年8月30日。
[25]为了近距离观察行政诉讼司法建议制度的运作现状，笔者专门从江苏省Ｓ市Ｃ区（7份）、Ｈ区（4份）人民法院和Ｎ市Ｃ区（6份）、Ｇ区（3份）人民法院调取了20份（分布于2003－2009年间）司法建议，仔细研读之后发现当前行政诉讼司法建议制度运作中存在大量不规范问题，主要包括：（1）编号问题。有的司法建议无任何编号，有的用“行初字第×号”，有的用“法函字第×号”，有的用“行建字第×号”。（2）落款问题。有的以“××人民法院”名义作出，有的则以“××人民法院行政审判庭”名义作出。（3）内容问题。有的司法建议篇幅较长，有的则很短，有的内容琐碎到连行政机关行政处罚文书中的打印错误也要以司法建议形式指出。可以说，内容繁简不一、格式五花八门业已成为当下行政诉讼司法建议的普遍流弊。
[26]参见许宏波：《对我国司法建议制度的反思与重构》，《法律适用》2008年第1期。
[27]参见李传松：《司法建议有效推动社会管理创新》，《人民法院报》2010年5月19日。
[28]例如，江苏省宿迁市中级人民法院促成中共宿迁市委在《关于大力支持人民法院行政审判工作的意见》中明确规定行政机关接到法院司法建议后，应认真研究，堵塞执法漏洞，并至迟在3个月内向建议法院反馈处理情况，抄报本级政府和上级行政机关。参见江苏省高级人民法院行政庭：《拓展服务优化——推进行政审判司法环境良性循环的“江苏模式”》，《法律适用》2008年第10期。
[29]事实上，《关于进一步加强司法建议工作为构建社会主义和谐社会提供司法服务的通知》第3条已经指出：“要健全监督考核机制，将司法建议工作的开展情况作为一项重要内容，纳入年度工作考核体系。对开展司法建议工作突出的有关单位和个人，要给予表彰和奖励”。