【出处】《河北法学》2012年第4期
【摘要】中国社区矫正立法有“先制定上位法，后制定下位法”与“先制定下位法，后制定上位法”两种立法模式。由《社区矫正法》的法律内容的探索性决定，由当代中国社区矫正的发展逻辑决定，由社区矫正的社会属性决定，由社区矫正法的法律属性决定，社区矫正立法宜采纳“先制定下位法，后制定上位法”的立法模式，先推动地方层面上的立法、部门层面上的立法，待时机成熟，再完成国家层面上的立法。
【关键词】社区矫正；立法模式；上位法；下位法
【写作年份】2012年


【正文】

虽然中国的社区矫正实践始于2003年，但是，该实践并无基本法上的根据，只有规章层面上的法律性根据。规章层面上的法律性根据主要是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部下发的《关于开展社区矫正试点工作的通知》。随着刑法修正案（八）的出台，社区矫正的法律根据问题在很大程度上得到了解决。虽然刑法修正案（八）在社区矫正上使用的文字少，但是，毕竟解决了对社区矫正合法性质疑的问题。如果刑事诉讼法修正案将社区矫正主体问题规定下来，社区矫正工作中最紧迫的法律问题将得到进一步解决。

由于刑法修正案（八）并未具体规定社区矫正内容、主体、经费保障等，而当下的社区矫正工作又缺乏法律规范，所以，关于“抓紧制定《社区矫正法》”的主张一时盛起。典型的表述是：社区矫正立法应当首先制定《社区矫正法》，然后制定《社区矫正实施条例》[1]。这样，便可使社区矫正立法体系化，完成社区矫正的法律构建。这是一个先制定上位法，后制定下位法的立法模式（简称“先上后下”立法模式）。作为上位法的《社区矫正法》制定在先，作为下位法的《社区矫正实施条例》制定在后，上位法规定社区矫正的基本制度，下位法规定社区矫正的操作规程。上位法与下位法相当而言，法律相对于行政法规是上位法，行政法规相对于法律是下位法；行政法规相对于地方性法规、行政规章是上位法，地方性法规、行政规章相对于行政法规是下位法。

本文认为，我国社区矫正立法不宜采用“先上后下”的立法模式，即先行制定《社区矫正法》，而应当采用“先制定下位法，后制定上位法”的立法模式（简称“先下后上”立法模式）。

一、由《社区矫正法》的法律内容的探索性决定，社区矫正立法宜“先下后上”

今天我们讨论的《社区矫正法》立法问题，其立法背景与《社区矫正法》的姊妹法《监狱法》的立法背景有很大的不同。《监狱法》出台前，不仅我国出台过《监狱、劳改队管教工作细则》、《劳动改造条例》，更重要的是，我国监狱工作经过了30余年的实践，其基本制度已经成型。另外，还有民国时期的法律与经验可以借鉴。社区矫正始于2003年。从2003年起北京、江苏等6个省市开始试点，2005年，试点扩大到18个省（区、市），另有吉林等9个省（区）在各省党委、政府的领导下主动开展了试点，2009年10月，经中央批准，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在北京召开全国社区矫正工作会议，并联合下发《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，部署社区矫正在全国范围内的试行工作。截至目前，在社区矫正领域，不仅国务院没有出台一部专门法规，就是司法部也没出台一部专门规章。由于社区矫正发展时间短，其发展起点基本为空白，社区矫正工作基本内容尚处于探索阶段。

社区矫正工作探索的基本内容包括以下方面：

第一，社区矫正目的方面的内容。社区矫正目的究竟包括下面哪些？矫正、监督、惩罚，抑或社会保护？在上述目的中，哪些项目的是基本目的？这些目的是等量齐观，还是有先后排序？

第二，矫正实施主体方面的内容。社区矫正的主体力量究竟是刑事执法人员，还是社会工作者？志愿者在社区矫正中的地位如何？如何确定社区矫正机构与志愿者之间的关系？如何确定社区矫正机构与公、检、法、监狱之间的关系？社区矫正机构的财政保障渠道是地方财政渠道，还是中央财政渠道？

第三，社区矫正工作的具体内容。采用什么措施对社区中的罪犯进行监督？对罪犯的监督是否要分级？对何种罪犯进行强化监督？对何种罪犯进行一般性监督？如何对罪犯实施文化教育？如何对罪犯开展心理咨询？采用什么措施促进罪犯就业？有关促进罪犯就业的内容是否规定为社区矫正机构的法定义务？如何对罪犯开展职业培训？社区矫正机构是否设置专门的文化、职业培训与心理咨询机构？如何处理罪犯参加公益劳动问题？

第四，社区矫正工作的程序内容。罪犯接收程序如何规定？罪犯的考核奖惩如何规定？罪犯是否适用减刑？罪犯如何申诉、控告与检举？社区矫正的解除？罪犯的收监？

2003年以来，我国的社区矫正探索取得了很大的进展。司法部设置了社区矫正管理局，各省、市、县也开始设立对应机构。云南省提出并建立了“裁前评估、全员接收、分类管控、有效施教、解教跟踪、全程监督”的24字工作流程。河北省切实加强对社区服刑人员的教育和管理，积极构筑对社区服刑人员协调联动、有机衔接的“一条龙”教育管控模式。上海市突出抓好社区矫正监管安全工作，全面建立“防范预案”，采取立体管控模式，做到“周报到、日报告、日接触、日见面、24小时监控”，确保社区服刑人员不发生有影响的刑事案件或治安案件。江苏省在全省各县（市、区）推行“社区矫正管理教育服务中心”建设。中心设置集中教育室、沟通谈心室、心理矫正室、公益劳动场所等功能区域，集中组织社区服刑人员参加思想、法制、社会公德教育活动和公益劳动，集中对社区服刑人员进行心理健康教育，提供心理咨询和心理矫正等[2]。应当说，社区矫正在各地的探索都是很活跃的。

但是，也要说，无论从全国看，还是从各地看，社区矫正的实践都是刚开始，经验谈不上丰富，理论说不到成熟，因此，归纳、建构全国性的基本经验还为时尚早。在缺乏全国性的基本经验支持的情况下，制定全国性的基本社区矫正制度——《社区矫正法》恐怕是巧妇难为无米之炊。如果勉强制定，由于社区矫正的基本探索工作尚未完成，有些规定难免自说白话，于是，可能出现下列情形：情形一，已制定的法律束缚社区矫正积极的探索，结果是先扼杀社区矫正的灵性，然后扼杀社区矫正的创新；情形二，充满生机的社区矫正探索冲破法律规定的束缚，使法律束之高阁，弃之道边，无人问津。

《社区矫正法》是社区矫正实践经验的总结与高度理性概括的成果。理想的全国性的社区矫正立法，应当是全国各地社区矫正经验升华的成果，是全国性社区矫正经验去粗取精，不断凝练的成果，是在地方规章、部门规章，甚至行政法规发展基础上逐步生成的结晶，是与刑法、刑事诉讼法、社区矫正法规、规章有机结合的环节。经得起历史检验的成果是瓜熟蒂落之作。在社区矫正探索刚起步的情形下，制定《社区矫正法》恐怕为时尚早。

二、由当代中国社区矫正的发展逻辑决定，社区矫正立法宜“先下后上”

从世界范围看，中国现在推行的社区矫正属于后发展型的事业。后发展型的事业有一个共性，那就是该事业的推行者不能忽视先行者的经验与教训。后发展型的事业的推行者的推进者没有必要重走先行者的道路，重复先行者的经验与教训。因而，在中国推进社区矫正，我们应当首先了解先行国家社区矫正的发展情况，学习其经验；在此基础上，结合我国社区矫正实践，“小心论证”，大胆设计，以求突破。然后对社区矫正实施方案试错，接受实践检验。对于经过实践检验的社区矫正方案，应当以法律的形式固定下来。上述逻辑简单勾勒就是：“知识学习——方案设计——方案试错——法律固定”。

（一）知识学习

当代中国社会推进社区矫正的总体情形是：第一，中国社会基本没有社区矫正的经验积累与有关社区矫正知识铺垫；第二，在国际社会中，有很多国家、很多国家的司法区，社区矫正工作已经积累了丰富的经验，已经建立起比较完善的制度。以英格兰与威尔士为例，如果从1907年第一部现代意义上的社区矫正立法通过起算，即《罪犯保护观察法》（Probation of Offenders Act 1907），英格兰与威尔士社区的矫正工作开展已经超过100年。100多年来，英格兰与威尔士不仅建立了完整的社区矫正制度，而且构建了社区矫正发展的机制，近年他们推行的监狱与社区矫正部门的“一体化管理”（End—To—End Offender Management）、社区矫正项目认证机制很受国际社会关注。

中外社区矫正发展存在时空距离。由这种距离决定，中国推行社区矫正需要学习国外社区矫正的知识。在全球化与信息化的今天，后发展国家在经济、社会与法律各方面发展中很难规避发达国家在上述领域所取得的成就，包括知识成果。即使重起炉灶另开火，也需要以发达国家的制度、技术与知识为参照。何况，西方国家在经济、社会与法律领域所取得的成就有其不能否定的合理性与科学性。正因为如此，当代中国推行社区矫正首先需要学习所有社区矫正推行先行者的经验与教训，以及因此而形成的知识。

这里需要指出的是，为什么笔者主张推行社区矫正需要引入国际社会中的有关社区矫正的知识，而不是“社区矫正制度或者法律”？虽然有关社区矫正的制度或者法律与有关社区矫正的知识有相同之处，对社区矫正制度或者法律的解释可以形成社区矫正的知识，而有关社区矫正的知识可以凝结为社区矫正的制度或者法律，但是，它们两者更有不同之处。有关社区矫正的制度或者法律就文字表达上具有抽象性，也因而读者所能把握的主要是其规定性或者规范性，而无从了解该制度或者法律规定制定的背景、制定中的争议与实施后的效果等，而有关社区矫正的知识不仅可以涉及社区矫正有关制度或者法律制定的内涵解释，而且可以包容有关社区矫正背景、制定中的争议与实施后的效果的内容，不仅可以就现行制度或者法律进行探讨，而且可以就未来的可能的规定进行研究与分析，因而，有关社区矫正的知识更具有包容性与弹性。正因为如此，笔者主张学习国际社会中有关社区矫正的知识。

学习国际社会中有关社区矫正的知识的直接价值有二：第一，为生成具有普遍意义的我国自己的社区矫正知识，或者具有国际意义的本土化的社区矫正知识奠定基础。无论时下主张的在中国制定社区矫正法，还是推行社区矫正制度，都离不开社区矫正知识的传播与被接受。只有社区矫正知识被公众、权力的执掌者、权力的执行者所接受，才有可能有社区矫正制度的问世、推行、立法等。在一个人们不知道“社区矫正”概念的社会中推行社区矫正，是不可想象的。而社区矫正知识的传播不能离开社区矫正知识的制造。在中国“制造”社区矫正的知识，不能不探寻其源头，不能离开国际社会之间的知识比较与现状分析。这是我们认为国际化知识重要的重要原因。第二，为我国社区矫正制度或者法律条款设计提供理论指导。社区矫正制度或者法律条款设计必须以社区矫正理论为根据。这是社区矫正制度或者法律条款设计理性化的基本要求。没有社区矫正理论指导的制度或者法律条款设计必然是盲目的，同样也是不可想象的。在社区矫正制度建设时不我待的今天，关于社区矫正理论的引入尤为重要。

（二）社区矫正实施方案设计

虽然我国目前推行的社区矫正在中国社会具有开创性，但是，由于社区矫正在国际社会已有百年的实践，因而，在“摸着石头过河”与“实施方案先行设计”两种推行范式中，宜选择后者。毕竟社区矫正百年实践所取得的成功经验与所接受的失败教训是人类共同的智慧，是当代中国推行社区矫正的知识基础。

这里之所以将“社区矫正实施方案设计”专列一部分是因为本文想突出、强调社区矫正实施方案设计工作的专业性。“社区矫正实施方案设计”的设计人员不仅是推行社区矫正的实践家，还应当是有关社区矫正的理论家，不仅应当熟稔现代社区矫正制度，更应当了解国际社会社区矫正发展史，社区矫正发展中的成败、功过、经验与教训。虽然专家的能力是有限的，特别是面对未来的时候，但是，专家知识的国际性与历史性可以帮助我们降低失误的程度与次数，降低社区矫正推行的盲目性。对专家尊重的本质是对知识的尊重。

社区矫正包容罪犯监督、罪犯危险控制、罪犯矫正及项目安排、矫正工作者队伍建设等领域，因而，社区矫正实施方案设计不仅包括社区矫正总体框架设计，还应当包括各方面具体内容的设计。

（三）社区矫正实施方案试错

即使最完美的社区矫正实施方案设计，限于人的理性不足，实践中难免不尽人意，甚至南辕北辙。国际社会有此案例。

纽约矫正局（New York State Department of Corrections）与“维拉司法研究所”（Vera Institute of Justice）2002年发展起来的旨在帮助被假释人员重新建立与社会联系的项目“绿光重返社会项目”（Project Greenlight Reentry Program）。这个项目将很多促进罪犯改变的措施融入进去：措施一，“认知行为矫正方法”（Cognitive—behavioral skills training）。一般认为这一措施在降低重新犯罪上有好的效果。这一措施表现为很多做法，如向罪犯传授就业方法，向罪犯提供就业咨询，帮助罪犯写简历，对罪犯开展谈话训练，帮助他们寻找就业机会。措施二，住房（Housing）帮助。住房帮助是在“纽约无家可归帮助部”（the New York City Department of Homeless Services）支持下帮助被假释的罪犯找到短期或者长期住房。措施三，“毒品危害教育”（Drug Education and Awareness）。这是一个帮助罪犯解决成瘾性问题的措施。措施四，“家庭咨询”（Family Counseling）。这一项目通过促进罪犯与其家庭成员沟通，解决家庭中存在的问题，为罪犯重返社会创造条件。措施五，生活技能帮助。该措施通过帮助被假释罪犯适用现代生活，例如到银行开户、使用食物紧急资源、重新获得选举权、获得身份证明文件、获得医疗帮助等，预防其重新犯罪。此外，还有帮助罪犯建立良性社会关系、完成“个人释放计划”（Individualized Release Plan）等。“绿光重返社会项目”的特点是：关注被假释罪犯的能力培养与重返社会需要，在咨询人员、假释监督人员、家庭成员帮助下逐阶段制定计划，完成融入社会过程。从理论上说，“绿光重返社会项目”应当能够有力促进罪犯重返社会。然而参加项目者在释放后一年内有31％的被捕，而比对组成员在释放后一年内重新被捕者只有22％。重新犯罪防治结果与设计者的设计、推论差距很大[3]。

如何保证社区矫正实施方案合理化？符合正义的要求，符合效益的原则？笔者主张通过试错，不断修正社区矫正实施方案，从而使社区矫正实施方案符合正义与效益原则的要求。

试错逻辑源自英国学者波普尔（K．R．Pepper）的证伪论。波普尔认为，理论先于观察。理论是大胆的猜测，只有大胆的猜测才有科学的发现。理论不可能被经验证实，因为归纳是有限的，人们不可能将一个命题所有的内容归纳完毕，因而理论只能被证伪。据此，科学发现的逻辑应当是“大胆猜测，不断实验，不断证伪，剔除错误”。根据波普尔的理论，社区矫正要完成制度化工作，需要完成方案设计工作，而且需要对方案不断试错，以不断剔除错误，从而使社区矫正合理化。

试错包含四部分程序：第一，方案试验；第二，信息公开；第三，方案评价；第四，方案修正。

方案试验是将设计完整的社区矫正整体或者部分方案有目的地付诸实践。方案试验的要素有三：其一，要有完整的试验方案；其二，由专门人员将方案付诸实践；其三，由专业人员监督，确保方案严格实施。如果试验不具备上述要素，试验的价值不会高。

信息公开是指有关机构（通常是试验方）在将社区矫正方案付诸实施过程中不仅公开方案本身，而且公开人员、财力与物力的投入，以及方案实施的不同阶段的效果。由于社区矫正是就罪犯放置社区内服刑，因而在不同形势下如何确保公众安全、如何促使公众自觉自愿承担因实施社区矫正而带来的风险，需要从不同阶段、不同层面让公众了解有关信息，并在这个过程中与公众沟通，从而使社区矫正融入社会交往过程中。

方案评价是有关机构（通常是试验方）在将社区矫正方案付诸实施后，通过各种渠道收集专业人士与社会各界对社区矫正试验方案的评价信息。根据评价主张，这种评价可以分为专业评价与公众评价。专业评价突出方案设计的合理性以及效果评价，而公众评价突出该方案的社会认可程度。方案评价有很多方法。方法一，社区矫正试验方案推行后，国家与社会组织、支持专家{1}对改革效果在合理期限内进行跟踪研究，对改革成效进行评估。对于被实践证明效果不好的措施要放弃，而对被改革实践证明符合国情、有效的制度要法制化。方法二，通过收集互联网有关评论进行观察。虽然互联网发展的历史不长，但是其已成为人类日益依赖的相互交流渠道与信息获取途径。通过互联网上网民对有关自由刑改革事件的评论，从一个侧面可以帮助我们了解百姓对改革的态度。例如，2003年8月29日SOHU网上发布关于将被判管制、缓刑、被剥夺政治权利、被假释、被监外执行纳入社区矫正范围的消息后，网民陆续对此条信息作了回应。有的网民写道：“管制、缓刑、被剥夺政治权利、假释、监外执行，五种罪犯的奖惩、收监与减刑所给予街道干部的权利太大。在市场经济社会，权利发挥无处不贪的今日，有钱人、当官的贿赂大行其道，街道干部、片警也难幸免。在家服刑对罪犯改造不利，增加了社会不稳定因素”。有的写道：“罪犯还有那么好的待遇，干脆号召那些乞讨流浪人员也去犯罪好了，反正那么自由，那么舒服，总比外面风餐露宿要强，要不就去偷去抢，犯些小罪，逮不住活得更逍遥，逮住了，监外执行活得也很自在嘛……”有的说：“这样会不会给腐败分子提供了一个‘遮阳伞’呢。他们会不会利用这个机会来逃避法律的惩罚呢？”有的道：“服刑要搞公益劳动，如植树造林，打扫卫生！”方法三，借助互联网进行专项调查。互联网现在已被作为一种重要的社会调查工具。虽然互联网调查有其局限，如调查对象不够广泛，但是互联网调查也有优势，即被调查者都是自愿参与调查的。我们看到，国内已经有人使用互联网进行有关刑制改革的调查。2003年6月搜狐网首先就社区矫正问题在网上进行调查。调查题目是：如果你所住的社区被列为“社区矫正”的试点区，你会从心里同意吗？在总票数达到416票时，调查结果显示：38.94％的人表示：“不同意，犯人生活在我身边我害怕”；有28.37％的人表示“不太同意，犯人在‘矫正’成功前还是应该隔离一段时间好”；有32.69％的人表示：“同意。这是社会关心犯人，法律更具人情的体现”。随后，北京大学法律信息网也展开网络调查。题目是：“‘社区矫正’是今年司法改革的重头戏之一。6月13日起，北京市在全国率先开展社区矫正的试点。通俗的说，社区矫正是指犯罪行为较轻的罪犯在社区，而不是在监管场所服刑。您对这一改革的看法是”。该调查始于2003年7月15日。在参加人数达到598人时。结果显示：有219票支持“有利于罪犯顺利回归社会，同时能降低成本，支持这项改革”；有265票支持“让罪犯留在社区，不利于社会稳定，反对这项改革”；有98票支持“实际效果难以达到预期，对改革的结果持悲观态度”。方法四，请专门调查机构进行调查。虽然让专门调查机构调查要支付费用，但是，调查结果相对更专业。从有关资料看，国外比较重视专业调查方法。这里以英国围绕社区刑所进行的调查为例加以说明[4]。该调查就14个题目调查了5716人。题目一：“能使罪犯重返社会吗”，结果是7％不同意，84％同意；题目二：“要考虑罪犯的环境吗”，结果是5％不同意，83％同意；题目三：“能惩罚罪犯吗”，结果是10％不同意，82％同意；题目四：“能帮助罪犯更新吗”，结果是12％不同意，70％同意；题目五：“能使所有的罪犯得到公正的处遇吗”，结果是13％不同意，56％同意；题目六：“能够保证恰当的罪犯危险性评估吗”，结果是14％不同意，55％同意；题目七：“你认为罪犯的需要与社会的需要平衡吗？”，结果是24％不同意，51％同意；题目八：“能确保罪犯认真考虑对被害人的伤害后果吗？”，结果是24％不同意，50％同意；题目九：“对毒品犯能否使用社区刑？”，结果是29％不同意，50％同意；题目十：“社区刑能够有助于公共安全吗？”，结果是33％不同意，36％同意；题目十一：“能降低再犯吗？”，结果是34％不同意，31％同意；题目十二：“社区刑是一种柔性的选择吗”，结果是49％不同意，31％同意；题目十三：“能威慑犯罪吗”，结果是37％不同意，29％同意；题目十四：“对社会有长远的正面影响吗”，结果是34％不同意，29％同意。

方案修正是根据试验反馈对试验方案进行修改。需要指出的是，修改后的方案仍然可能作为新的方案进行试错。

（四）通过立法形式将通过检验的社区矫正方案固定下来

法律的一个重要功能就是将有好的成效的社会实践成果固定下来。在社区矫正实践中，对于经过检验的社区矫正方案，法律应当予以保存、固定。社区矫正实践成果的法律化不仅使经过检验的社区矫正方案在社区矫正中充分发挥应有的作用，而且为社区矫正未来的实践建立了一个发展的基础、前提，为社区矫正新方案的设计提供根据。

社区矫正方案不可能通过一次检验完成。社区矫正方案的检验具有一定的地域性。因为社区矫正方案需要经过不断的检验，需要不断扩大适用范围进行检验，因而，社区矫正方案的法律性固定不可能一次完成，不可能在一个立法层面完成。社区矫正方案的法律性固定应当先制定下位法，然后完成上位法，即“先下后上”。

在社区矫正中，“先下后上”的立法模式具有很大的意义。通过下位法立法渐近推行社区矫正可以为社区矫正实施方案试错留下法律空间；通过下位法立法渐近推行社区矫正可以为可能的社区矫正制度制定不当留有改正余地；通过下位法立法渐近推行社区矫正可以为社区矫正政策发展、制度创新留下生成空间；通过下位法立法渐近推行社区矫正可能降低社区矫正推行中的形式化，而促进社区矫正务实地推进。

三、由社区矫正的社会属性决定，社区矫正立法宜“先下后上”

我国推行社区矫正的原因表面是公安机关无暇监管被判缓刑等“五种”在社会上服刑的人，实际是中国社会发展的产物。改革开放后，中国社会发展进入快车道。由于中国社会发展快，而很多被判监禁刑的罪犯，身处深牢大狱，隔离于社会，待出狱后，不适应社会，不知如何适应社会，不知如何在社会上安身立命。另外，由于改革，社会各种关系尚未理顺，利益失衡，矛盾凸显，犯罪率上升，监狱押犯上升，国家在监管设施上的投入增加，国家与社会都需要通过刑罚变革，提高刑罚效益。推行社区矫正，罪犯或者直接或者间接，获得与社会贴身的接触、联系的机会，国家因为被监禁人数的控制而有效地控制了监禁支出的增长态势。

社区矫正的产生决定于社会的发展，不仅如此，社区矫正的发展也决定于社会的发展。目前，我国的一些地区正在探索通过服务购买形式完成社区矫正的某些工作，如江苏省张家港市社区矫正机构通过向“春晓社会服务社”（一个专业性的社会工作提供机构）购买心理服务实施对罪犯的心理矫治[5]。购买社会服务，不仅使社区矫正机构迅速获得自己需要的资源，开展工作，实现目标，而且因为节约人力资源，可以降低投入，从而提高社区矫正的效益。张家港市社区矫正机构之所以可以采用服务购买形式开展社区矫正工作的重要原因是这些年在我国发达地区，社会服务业不断扩展，市场出现社会工作服务市场、心理服务市场。同理，北京市的经济发展为“北京市朝阳区阳光中途之家”的建立提供了物质上的基础。“北京市朝阳区阳光中途之家”是一个融监督、教育、培训、食宿帮助为一体的旨在帮助在社区上服刑罪犯重返社会的机构[2]。

因为社区矫正发展决定于社会发展，因而，在社区矫正推进中，不能不考虑社会的政治、经济与文化发展，特别是经济与文化发展。不能因为社区矫正发展具有相对独立性，便将社区矫正发展与社会发展割裂开来，任意设计社区矫正发展框架，任意安排社区矫正内容，为社区矫正安排发展时间表，假法律名义行个人主观意志。在中国推进社区矫正需要尊重中国社会的发展。

尊重中国的社会发展，既要尊重中国各地的经济发展，也要尊重中国各地的文化发展，特别需要尊重中国社会东部、中部与西部三大块区域的差别。中国社会东部、中部与西部三大块区域经济上存在一定差距，也因此，东部地区建立“中途之家”容易一些，西部则困难些，东部地区解决社区矫正机构费用容易些，对社区矫正的财政保障力度大一些，而西部地区解决社区矫正机构费用难度大一些，对社区矫正的财政保障力度小一些。东部、中部与西部不仅存在经济发展水平上的差距，而且文化上也存在不同，社会整体发展有所不同。东部发达地区可以在市场上购买社会服务，西部恐怕很难办到。在东部地区使用电子镣铐上可能很便捷，而在西部地区使用电子镣铐可能会遇到很多困难。

由中国社会发展的差异性决定，中国社区矫正的推进需要体现一定差异性，需要根据不同地区的社会发展水平，有针对性地设计、安排社区矫正内容，并根据社区矫正工作的发展将比较成熟的措施制度化、法律化。通过社区矫正制度的个性发展寻求社区矫正制度的共性立法，并最终完成《社区矫正法》。

四、由社区矫正法的法律属性决定，社区矫正立法宜“先下后上”

社区矫正法法律规范不同于刑法法律规范、刑事诉讼法法律规范，刑法法律规范、刑事诉讼法法律规范的功能突出刑事案件裁判，而社区矫正法法律规范的功能突出表现在以法律名义固定社区矫正制度，维持与推进社区矫正工作的开展。

由社区矫正法法律规范的功能决定，社区矫正法的立法应当紧随社区矫正工作的展开，社区矫正工作走到哪一步，社区矫正立法就应当跟到哪一步。在国家基本法律（刑法、刑法诉讼法）解决了社区矫正的合法性后，社区矫正工作在国家基本法律确定的基本原则范围内的探索没有疆界。由我国社区矫正工作的探索阶段决定，渐进性、开放性是我国社区矫正立法的时代特征。渐进性，主要体现在社区矫正立法只能是从下位法向上位法逐步发展，由地方立法、部门立法逐步向中央立法、国家立法逐步过渡；开放性，主要体现在社区矫正立法在基本法律原则范围内不设条框。

由社区矫正法法律规范的功能决定，社区矫正法立法不宜先行制定《社区矫正法》。首先，先行制定《社区矫正法》容易造成社区矫正立法的部分内容脱离社区矫正探索实践与社区矫正的现实。由于框架在前，实践在后，容易束缚社区矫正的探索，甚至危害到社区矫正探索的生机。其次，先行制定《社区矫正法》容易造成社区矫正法法律规范的错位，导致有关机构与人员将社区矫正法法律规范当作社会动员的手段与方法，以法律的名义要求各方参与社区矫正工作，要求有关方面在社区矫正中投入人力、物力与财力等。在社区矫正中开展社会动员的手段与方法有很多，法律手段只是社会动员的一种方法，除此外，还有行政手段、文化影响手段。虽然法律手段具有强制力，在社会动员中具有很大的威势，但是，由法律的刚性决定，以法律手段进行社会动员开展社区矫正，缺乏社会动员应有的弹性。因为缺乏弹性，在以法律名义进行社会动员时遇到国家重大利益冲突时，社区矫正法律规范可能便被置于非常尴尬的无所适从的境地。事实上社区矫正法的姊妹法《监狱法》便曾长期面临这种情形。1994年颁布的《监狱法》第8条规定：“国家保障监狱改造罪犯所需经费。监狱的人民警察经费、罪犯改造经费、罪犯生活费、狱政设施经费及其他专项经费，列入国家预算。国家提供罪犯劳动必需的生产设施和生产经费。”依照法律，国家应当自法律通过之日起，保证监狱监管所需经费，然而，因为国家各项建设需要费用，而国库收入又有限，《监狱法》第8条规定的各项经费迟迟不能到位，监狱迫不得已，为监管改造自筹经费。《监狱法》尚且有此遭遇，谁能保证《社区矫正法》无类似事情发生的可能？毕竟被监狱关押的罪犯危险性突出。笔者认为，如果为推进社区矫正进行社会动员而寻求社区矫正立法，如扩大编制、增加财政投入，不如寻求行政机关或者执政党的支持。依靠党与政府围绕社区矫正进行社会动员，不仅直接，而且无损法律的尊严。其结果不仅有利于社区矫正推进，也有利于社区矫正法制建设。

总结

将社区矫正引入中国刑事司法领域是中国法律领域的重要事件，其社会影响力同清末民国初将监禁刑引入中国是等同的。社区矫正能否融入中国社会，成为帮助罪犯重返社会的途径，成为威慑犯罪，实现刑罚正义的刑罚执行方法，不仅取决于国家的功利需要，更决定于社会公众对社区矫正的“判定”。当公众认为社区矫正是刑罚执行的方式，社区矫正在中国社会就“坐”到了自己的“座位”上。反之，便可能造成社会秩序混乱。社会公众对社区矫正的“判定”既简单，也复杂；既包涵理性，又包涵感性；既包括刑罚内容，也包括社会发展内容；既包括个人的看法，也包括别人的看法，如亲戚、朋友、电视节目主持人、报纸评论人等。社会公众对社区矫正的“判定”不仅包括对罪犯待遇的评价，而且包括与自己、他人的比较；不仅包括对社区服刑罪犯待遇与监狱服刑中的罪犯待遇比较，而且包括与被害人的比较。

由公众对社区矫正的“判定”的地位决定，社区矫正的推动进度、内容需要以公众对社区矫正的这种“判定”为根据，根据公众对社区矫正的“判定”，调整社区矫正推进的速度，调整社区矫正使用的方法。

公众是生活在社会中的人们，是生活在具体社会的人们。生活在不同地区的人们，因为经济、文化发展的差别，对社区矫正的“判定”便有所不同。因而，社区矫正及立法应当坚持以下观点：第一，限于中国社会发展的不平衡性与制度推进的渐进性与可能的反复性，社区矫正立法宜从下位法起步，要高度重视地方实践、地方立法与部门立法。第二，不要为社区矫正推进及其立法设定时间表。给社区矫正推进及其立法设定时间表，就是给社会发展设定时间表。第三，社区矫正立法应当不急不躁，社区矫正推进及其立法是个长期发展的事业，应当循序渐进，尊重科学，不能为立法而立法，将立法作为社区矫正发展的终极目标与成果。第四，应当建立社区矫正立法与社区矫正发展良性互动关系，使法律发挥其应有的作用。




【作者简介】
翟中东，中央司法警官学院法学教授，法学博士，研究方向：监狱学，犯罪学。


【注释】
[1]樊崇义．社区矫正立法势在必行[DB/OL]．http：//www．criminallawbnu．cn/criminal/info/showpage．asp？showhead=＆pkid=31818．2011—08—18．
[2]李恩树．社区矫正全面铺开打造“阳光中转站”【DB/OL】．http：//www．legaldaily．com．cn/index_article/content/2011—02/28/content_2487914．htm？node=5955．2011—05—20．
[3]James A．Wilson，Robert．C．Davis，When Good Intentions Meet Hard Realities：An Evaluation of the Project Greenlight Reentry Program？Criminology＆Public Policy，2006，5（2），pp．303—338．
[4]National Probation Service，Magistrates’Perceptions of the Probation Service：Research Study Conducted for The National Probation Service，London：National Probation Service，2003，p．19．
[5]丁国锋，丁伟国．透视张家港市社区矫正服务社会管理新机制【DB/OL】．http：//www．legaldaily．com．cn/index_article/content/2010—02/23/content_2062340．htm？node=5955．2011—05—30．


【参考文献】
{1}包括使用国家社会科学项目、省部级社会科学项目进行资助。